Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Dr. Faber, und die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T* Limited, * Malta, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 57.761,81 EUR und 6.000 USD sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. März 2022, GZ 12 R 26/22i 49, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. Jänner 2022, GZ 11 Cg 65/20i 42, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.272,14 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 378,69 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Der Kläger erlitt bei von der Beklagten – einem maltesischen Unternehmen ohne Konzession nach dem österreichischen GSpG – über deren Website veranstalteten Online Pokerspielen zwischen 5. 7. 2009 und 1. 7. 2019 Verluste in Höhe des eingeklagten Betrags.
[2] Die Vorinstanzen gaben dem auf Schadenersatz und Bereicherungsrecht gestützten Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht ließ die Revision zur Frage zu, ob der Betreiber von verbotenen Online Pokerspielen, der Einsätze entgegennehme und abzüglich einer Provision an Gewinner auszahle, für die Rückforderung von Spielverlusten aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung passiv legitimiert sei.
[3] Die Revision der Beklagten ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruch mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
[4] 1. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn sie vor der Erledigung des Rechtsmittels bereits durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs geklärt wurde (RS0112921 [T5]).
[5] 2.1 Zur Auswirkung der von der Beklagten behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols in der bis 30. 12. 2010 geltenden Fassung des GSpG hat der Oberste Gerichtshof bereits in der – einen nahezu identen Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 6 Ob 229/21a klargestellt, dass zwar das in § 21 Abs 2 Z 1 GSpG (bzw § 14 Abs 2 Z 1 GSpG) idF vor dem Budgetbegleitgesetz 2011 normierte Sitzerfordernis unionsrechtswidrig war und nach der Rechtsprechung des EuGH ein Mitgliedstaat keine (verwaltungs )strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat, dass aber dieser Grundsatz schon deshalb nicht auf die vorliegende Konstellation übertragbar ist, weil die „Nichtigkeitssanktion“ im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB keine vergleichbare staatliche Sanktion repressiver Natur darstellt. Weiters führte der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung 6 Ob 229/21a aus, dass die zivilrechtliche Unerlaubtheit des Spiels eine Strafbarkeit im Sinn des § 168 StGB nicht voraussetzt (4 Ob 70/22f mwH; RS0102178 [T10]). Außerdem war nur das in § 21 Abs 2 Z 1 GSpG (bzw § 14 Abs 2 Z 1 GSpG) idF vor dem Budgetbegleitgesetz 2011 normierte Sitzerfordernis unionsrechtswidrig, nicht aber das Konzessions bzw Monopolsystem an sich; dass die Beklagte jemals um eine Konzession angesucht habe, geschweige denn die übrigen in § 14 Abs 2, § 21 Abs 2 GSpG normierten Voraussetzungen erfüllt hätte, hat sie nicht behauptet (3 Ob 95/22z, 2 Ob 98/22h, jeweils mwH).
[6] 2.2 Aus diesem Grund ist die Einholung einer Vorabentscheidung nicht notwendig, weil sich die Beklagte mangels Ansuchens um eine Konzession und Erfüllung der Voraussetzungen für deren Erteilung nicht auf den Effektivitätsgrundsatz berufen kann (6 Ob 229/21a).
[7] 3. Der Oberste Gerichtshof hat mittlerweile auch die Passivlegitimation der Beklagten für den vom Kläger mit Leistungskondiktion begehrten Ersatz seiner Spielverluste aus Online
[8] Die Revision der Beklagten ist daher mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
[9] Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
Rückverweise
