Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, den Hofrat und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer und Hon. Prof. Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Manfred Joachimsthaler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Christian Lewol (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. * P*, vertreten durch Dr. Sebastian Mairhofer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse *, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung (Streitwert: 24.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Oktober 2021, GZ 12 Ra 96/21f 11, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 18. Juni 2021, GZ 36 Cga 25/20z 7, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 545 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 1.568,52 EUR (darin 261,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Der Kläger ist seit 7. Jänner 1993 bei der beklagten Partei bzw deren Rechtsvorgängerin, der * Gebietskrankenkasse (idF: GKK), mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt, derzeit als Leiter der Organisationseinheit Finanzen eingesetzt, und bezieht eine Funktionszulage gemäß § 44 DO.A im Ausmaß von 30 %. Auf das Dienstverhältnis finden die Dienstordnung A für Verwaltungsangestellte, Pflegepersonal und zahntechnische Angestellte bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (idF: DO.A) sowie die „Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit“ vom 21. März 2019 (idF: Gleitzeit BV) Anwendung. Im Revisionsverfahren ist nicht strittig, dass mit der Funktionszulage des Klägers zu 50 % die quantitativen Mehrleistungen (dh 15 Stunden, denen ein pauschaler Zeitanteil von 43,8 Minuten pro Arbeitstag entspricht) abgegolten werden.
[2] Der Kläger begehrte zuletzt die Feststellung, „dass die beklagte Partei nicht berechtigt ist, vom Gleitzeitguthaben des Klägers am Ende eines Kalendermonats Zeitabzüge unter Anrechnung der gewährten Funktionszulage vorzunehmen, sofern das Gleitzeitguthaben des Klägers 40 Plusstunden nicht übersteigt“.
[3] Er brachte vor, die Beklagte ziehe seit Dezember 2019 rechtswidrig jeweils am Monatsende 43,8 Minuten pro möglichem Arbeitstag des konkreten Monats vom Gleitzeitguthaben des Klägers unabhängig davon ab, ob er im betreffenden Monat ganztägigen Zeitausgleich konsumiert habe. Die Zusatz BV sei mangels Genehmigung durch den gesamten Vorstand unwirksam.
[4] Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, zu den Abzügen berechtigt zu sein.
[5] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es – zusammengefasst und vom Berufungsgericht ergänzt um den Inhalt nicht strittiger Urkunden – folgenden Sachverhalt zugrunde legte:
[6] Mit der vor der Gleitzeit BV geltenden „Gleitzeitregelung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der * GKK Forum Gesundheit“ vom 25. Februar 2004 (idF: Gleitzeitregelung) konnten erstmals auch Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen mit Funktionszulagen Bezug Zeitausgleichstage konsumieren. Die Gleitzeitregelung hat folgende Bestimmungen enthalten:
„ 5 Einhaltung der SOLL Zeit
[…]
5.2 Im Einvernehmen mit dem/der zuständigen Dienstvorgesetzten ist ein erworbenes Zeitguthaben durch eine ganztägige Absenz gegen Verrechnung der SOLL Zeit von 7 Stunden 45 Minuten – bzw. bei Teilzeitkräften der jeweils individuell vereinbarten Arbeitszeit – kompensierbar.“
„ Erläuterungen zum Übereinkommen
[…]
Zu 5.2 MitarbeiterInnen mit Anspruch auf Funktionszulage können Zeitausgleichstage im Einvernehmen mit dem Ressortdirektor dann konsumieren, wenn die in der Funktionszulage enthaltenen Überstunden zumindest zur Hälfte auch tatsächlich geleistet wurden. Dabei ist die Hälfte des Prozentsatzes der Funktionszulage als Stundenanzahl für den Erfassungszeitraum von vier Wochen heranzuziehen.
Beispiel: Funktionszulage 30 % – für Zeitausgleichstage können im Erfassungszeitraum von vier Wochen Plusstunden von mehr als 15 herangezogen werden.“
Dem Kläger wurden aufgrunddessen alle vier Wochen 45 Minuten pro Arbeitstag, insgesamt also 15 Stunden von seinem Gleitzeitguthaben abgezogen.
Mit der Gleitzeit BV (2019) sollte der Einführung der elektronischen Zeiterfassung Rechnung getragen werden, die aufgrund technischer Gegebenheiten verschiedene Änderungen unumgänglich notwendig machte. Die Umstellung erfolgte sukzessive; die Abteilung des Klägers wurde mit 1. Dezember 2019 als eine der letzten übernommen. Neu eingeführt wurde ein Zwei Konten Modell, das eine Unterscheidung zwischen Überstunden und Plusstunden ermöglicht.
Die Gleitzeit BV enthält folgende Regelungen:
„ 2 Gestaltung der Gleitzeit
[…]
(2) Die Soll Zeit beträgt täglich (Montag bis Freitag) acht Stunden und wöchentlich 40 Stunden. …
[…]
(7) Als Ist Zeit gilt die vom/von der Mitarbeiter/in im Rahmen dieser Betriebsvereinbarung geleistete tägliche Arbeitszeit abzüglich der unbezahlten Pausenzeit. Die Ist Zeit darf entsprechend § 9 Abs. 5 DO.A, § 9 Abs. 3a DO.B bzw. § 8 Abs. 6 DO.C 10 Stunden täglich nicht überschreiten.
[…]
(10) Als Gleitzeitperiode gilt jener Zeitraum, in welchem Zeitguthaben aufgebaut und abgebaut werden können. Am Ende dieses Zeitraumes ergibt sich ein entsprechender positiver oder negativer Zeitsaldo. […] Davon abweichend ist für Mitarbeiter/innen, die eine Funktionszulage gemäß §§ 44 DO.A, DO.B beziehen, Gleitzeitperiode jeweils das Kalendermonat.
[…]
§ 3 Erfassung der Arbeitszeit
[…]
(4) Über- bzw. Unterschreitungen der Soll Zeit innerhalb des Erfassungszeitraumes ergeben ein Gleitzeitsaldo in Form eines Zeitguthabens oder einer Zeitschuld. Am Ende der Gleitzeitperiode (30. 9., ausgenommen Mitarbeiter/innen mit Funktionszulage) darf der Gleitzeitsaldo maximal ein Zeitguthaben (Plusstunden) von 40 Stunden bzw. eine Zeitschuld (Minusstunden) von 30 Stunden aufweisen. Ein Gleitzeitsaldo, welcher zu diesem Zeitpunkt ein Zeitguthaben von 40 Plusstunden übersteigt, kann in die nächste Gleitzeitperiode nicht übertragen werden. Solche Plusstunden werden als zuschlagspflichtige Mehr- oder Überstunden nach den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen abgegolten.
(5) Für Mitarbeiter/innen, die eine Funktionszulage gemäß §§ 44 DO.A, DO.B beziehen, darf das Gleitzeitsaldo am Ende der Gleitzeitperiode (Monatsletzter) maximal ein Zeitguthaben (Plusstunden) von 40 Stunden aufweisen. Eine Zeitschuld (Minusstunden) ist unzulässig. Ein Gleitzeitsaldo, welcher am Ende des Kalendermonats ein Zeitguthaben von 40 Plusstunden übersteigt, kann in die nächste Gleitzeitperiode nicht übertragen werden. Als zuschlagspflichtige Mehr- oder Überstunden ist dieser Zeitsaldo nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen abgegolten.
(6) Ein ganztägiger Zeitausgleich kann nur in Anspruch genommen werden, wenn ein entsprechendes Zeitguthaben erworben wurde. […] Ein ganztägiger Zeitausgleich kann nur im Einvernehmen zwischen dem/der Mitarbeiter/in und der Leitung der Organisationseinheit konsumiert werden. […]
(7) Für Mitarbeiter/innen, die eine Funktionszulage gemäß §§ 44 DO.A, DO.B beziehen, gelten besondere Regelungen für den ganztägigen Zeitausgleich. Ein solcher ist nur zu gewähren, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs 6 erfüllt sind und zusätzlich ein positiver Überstunden-, Zeitsaldo entsprechend der bisherigen betrieblichen Übung besteht.“
[7] Die Gleitzeit BV wurde den Arbeitnehmern der beklagten Partei mit dem Schreiben „Info Intern Nr. 3“ des Personalbüros vom 26. März 2019 zur Kenntnis gebracht. In diesem wurden auch die besonderen Bestimmungen für Bezieher und Bezieherinnen einer Funktionszulage nochmals zusammengefasst und – unter anderem – festgehalten:
„• So wie bisher erfolgt am Monatsende eine Anrechnung der Plusstunden auf die Funktionszulage, gestaffelt nach der jeweiligen Höhe dieser Zulage. Danach besteht weiterhin Anspruch auch auf ganztägigen Zeitausgleich.“
[8] Mit „der bisherigen betrieblichen Übung“ in § 3 Abs 7 Gleitzeit BV war jene entsprechend der Gleitzeitregelung gemeint. Um die Modalitäten der bisherigen Regelung für Funktionszulagenbezieher den technischen Möglichkeiten und Vorgaben anzupassen, wurde diese aber nicht sofort in der Gleitzeit BV festgeschrieben, sondern einer separat zu verfassenden Zusatzvereinbarung vorbehalten.
[9] Die „Vereinbarung zu § 3 Abs 7 der Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit vom 21. 3. 2019“ (idF: Zusatz V) wurde von der Direktorin, dem Obmann und dem Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrats der GKK unterzeichnet; eine Genehmigung durch den Vorstand erfolgte nicht. Sie lautet auszugsweise wie folgt:
„Zu dieser betrieblichen Übung wird anlässlich des Abschlusses einer neuen Gleitzeit Betriebsvereinbarung am 21. 3. 2019 Folgendes zwischen der Kassenleitung und dem Betriebsrat einvernehmlich festgehalten:
1. Mit einer Funktionszulage werden nicht nur die qualitativen Merkmale einer Führungsaufgabe, sondern auch die quantitativen Mehrleistungen dieser Tätigkeit abgegolten. Ein Zulagenteil der Funktionszulage bemisst den Aufgabeninhalt und die Funktion, der andere den Zeitanteil für erbrachte Mehrleistungen (vgl. Erl. zu § 44 Abs. 1 DO.A).
2. Der Zeitanteil der Funktionszulage ist pauschal zu ermitteln:
• Die Hälfte des jeweiligen Prozentsatzes der Funktionszulage wird in Stunden dargestellt ( Beispiel : 30% monatliche Funktionszulage entspricht einem pauschalen Zeitanteil an der Funktionszulage von monatlich 15 [Plus]Stunden).
[…]
• Zur Vereinfachung wird der ermittelte pauschale Zeitanteil in Minuten pro Arbeitstag gerundet […]. Beispiel : Bei einer monatlichen Funktionszulage iHv. 30 % beträgt der pauschale Zeitanteil der Funktionszulage somit 43,8 Minuten pro Arbeitstag.
[…]
3. In der täglichen Praxis der Arbeitszeitaufzeichnung wird die ermittelte pauschale Zeitabgeltung (Pkt. 2.) nur an jenen Arbeitstagen auf das Zeitguthaben angerechnet, an denen durch Mehrarbeit Plusstunden möglich waren. Bei zB. Urlaub, Arbeitsunfähigkeit, div. Dienstfreistellungen, Zeitausgleich usw. erfolgt kein Abzug. Minusstunden nach Anrechnung der pauschalen Zeitabgeltung können ebenso nicht entstehen. Der Abzug des pauschalen Zeitanteils der Funktionszulage vom jeweiligen Gleitzeitguthaben erfolgt jeweils am Ende des monatlichen Erfassungszeitraums.
4. Ein monatliches Restguthaben nach Anrechnung des pauschalen Zeitanteils wird in den folgenden Erfassungszeitraum (Monat) übertragen und steht weiterhin als Zeitguthaben zur Verfügung. Eine nochmalige Anrechnung der pauschalen Zeitabgeltung auf dieses Restguthaben in nachfolgenden Monaten erfolgt nicht.
5. Für einen ganztägigen Zeitausgleich muss ein Zeitguthaben mindestens im Ausmaß der individuellen täglichen Sollarbeitszeit vorhanden sein. […] Aufgrund der Inanspruchnahme von ganztägigem Zeitausgleich darf aber die Anrechnung des Zeitanteils der Funktionszulage am Monatsletzten mangels Zeitguthaben nicht de facto entfallen.
6. […]“
[10] Die Zusatz V datiert zwar ebenfalls vom 21. März 2019, wurde jedoch tatsächlich erst später abgeschlossen und mit Schreiben „Info Intern Nr. 8“ des Personalbüros vom 22. November 2019 veröffentlicht; in diesem werden die „im Zusammenhang mit der aktuellen Gleitzeitvereinbarung festgelegten wesentlichsten Regelungen für einen (ganztägigen) Zeitausgleich durch BezieherInnen einer Funktionszulage nochmals kurz erläutert“.
[11] Seit Dezember 2019 brachte die Beklagte dem entsprechend auch beim Kläger nunmehr jeweils am Monatsende 43,8 Minuten pro möglichem Arbeitstag, an dem der Kläger ein Zeitguthaben hätte aufbauen können, in Abzug. Mehr als 40 Plusstunden hat der Kläger seither an keinem Monatsende auf seinem Zeitkonto aufgewiesen.
[12] In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Zusatz-V sei als authentische Interpretation der Gleitzeit BV zu verstehen. Dem Kläger seien auch vor der neuen Gleitzeit BV jeweils 45 Minuten täglich für vier Wochen unabhängig von der Konsumation von Zeitausgleichstagen abgezogen worden. Die Zusatz V sei daher nicht nur dann anzuwenden, wenn ein ganztägiger Zeitausgleich konsumiert werde. Im Ausmaß der von einer Pauschalentlohnung abgedeckten Mehrleistungen für Pauschalisten könnten keine Zeitguthaben im Sinn von § 4b Abs 4 bzw § 19e AZG entstehen, weil die Plusstunden bereits von der Pauschalentlohnung abgegolten seien. Der Zeitabzug sei daher prinzipiell zulässig. Andernfalls wäre es einem Funktionszulagenbezieher möglich, diesem durch Konsum von Zeitausgleich zu entgehen, zumal auch – anders als früher – ein Höchstmaß von Zeitausgleichstagen weggefallen sei. Auf der anderen Seite sei es dem Kläger dadurch möglich, an der flexiblen Arbeitszeitgestaltung teilzunehmen sowie Zeitguthaben unter eingeschränkten Bedingungen aufzubauen. Dennoch sei dem Klagebegehren stattzugeben: Die Regelung, dass darüber hinausgehende Plusstunden „nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen abgegolten“ seien, könne in Kombination mit den Abzügen für den Überstundenanteil der Funktionszulage dazu führen, dass tatsächlich geleistete Stunden gar nicht entlohnt würden. Derartige „Kappungsklauseln“ seien nach der Rechtsprechung unwirksam. Es sei die gesamte Regelung für Funktionszulagenbezieher auf den Prüfstand zu stellen, zumal der Kläger erkennbar deren Gesamtauswirkung bekämpfen wolle.
[13] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Zusammengefasst war es der Ansicht, indem die pauschale Zeitabgeltung auf das Zeitguthaben angerechnet und ein monatliches Restguthaben nach Anrechnung des pauschalen Zeitanteils in den folgenden Erfassungszeitraum übertragen werde, bewirke die Anrechnung im Ergebnis, dass das Gleitzeitguthaben im Umfang der pauschalen Zeitabgeltung nicht in das nächste Monat übertragen werden könne und beinhalte solchermaßen eine zulässige individualisierte Regelung über das Höchstmaß der Übertragungsmöglichkeiten iSd § 9 Abs 5 Z 3 DO.A. Im Zweifel könne nicht davon ausgegangen werden, dass nach Einführung von Gleitzeit (nahezu) jegliche Mehrarbeit durch den Arbeitnehmer selbst durch Zeitausgleich egalisiert werden können müsse und daher eine vertragliche Überstundenpauschale (Funktionszulage) fortan ohne Gegenleistung zu gewähren wäre. Der in § 3 Abs 7 Gleitzeit BV angesprochene und in Pkt 1 bis 4 der Zusatz V näher beschriebene „positive Überstunden-, Zeitsaldo“ sei nicht bloß als punktuelle Voraussetzung für die Inanspruchnahme von ganztägigem Zeitausgleich zu verstehen, sondern als grundlegende Regelung für die Berechnung des nach § 3 Abs 5 Gleitzeit BV (übertragbaren) Gleitzeitsaldos am Ende der Gleitzeitperiode. Für die Entstehung des Saldos bedürfe § 3 Abs 5 Gleitzeit BV der konkretisierenden Auslegung, die durch die Zusatz V erfolgt sei. Ein Normunterworfener habe davon ausgehen müssen, dass die Parteien der Gleitzeit BV die bisher gepflogene Vorgangsweise fortgeschrieben haben wollten. Bei MitarbeiterInnen mit Funktionszulage habe daher am Monatsende eine pauschale Anrechnung der mit der Funktionszulage abgegoltenen quantitativen Mehrleistungen auf das Zeitguthaben zu erfolgen; ein neu entstandenes Zeitguthaben könne in diesem Umfang nicht in die nächste Gleitzeitperiode übertragen werden.
[14] Die Revision sei mangels Rechtsprechung zu den Regelungsmöglichkeiten bei Zusammentreffen von Überstundenpauschalen und Gleitzeit zulässig.
[15] In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[16] Die Beklagte beantragt erkennbar, die Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen und ausdrücklich, ihr keine Folge zu geben.
[17] Die Revision ist zulässig und berechtigt .
[18] Der Kläger macht zusammengefasst geltend, die Gleitzeit BV sehe keine Anrechnungsbestimmung vor, wie sie in der Zusatz V zu § 3 Abs 7 enthalten sei. Letztere sei aber – wie auch in der Berufungsbeantwortung dargestellt – weder rechtswirksam zustande gekommen noch eine authentische Interpretation. § 3 Abs 7 Gleitzeit BV beinhalte auch kein generelles Prinzip, sondern nur eine Regelung, wann Bezieher einer Funktionszulage einen ganztägigen Zeitausgleich nehmen könnten.
[19] § 3 Abs 5 S 4 Gleitzeit BV sei nur dann für rechtmäßig zu erachten, wenn nicht in einem Schritt zuvor entsprechend der Zusatzvereinbarung pro Arbeitstag 43,8 Minuten zusätzlich abgezogen würden – was dazu führen würde, dass Überstunden in diesem Ausmaß dann überhaupt nicht abgegolten würden. Es sei ein unlösbarer Widerspruch, wenn einmal die durch die Funktionszulage abgegoltenen Überstunden durch die tägliche Anrechnung berücksichtigt und zusätzlich mehr als 40 Plusstunden als abgegolten betrachtet und demnach nicht bezahlt würden. Eine Vermengung von Gleitzeitguthaben und Überstunden sei unzulässig. Der Kläger könnte de facto an der Gleitzeitregelung so lange nicht teilhaben, bis alle „Überstunden“, die mit der Funktionszulage abgegolten werden, erbracht seien. Derartiges werde als rechtswidrig und unzulässig angesehen.
Dazu war zu erwägen:
[20] 1. Der normative Rahmen für die Auslegung einer Gleitzeit-Betriebsvereinbarung stellt sich wie folgt dar:
[21] Nach § 4b Abs 1 AZG liegt gleitende Arbeitszeit vor, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines vereinbarten zeitlichen Rahmens Beginn und Ende seiner täglichen Normalarbeitszeit selbst bestimmen kann. Nach Abs 2 muss die gleitende Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarungen, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch schriftliche Vereinbarung geregelt werden. Nach Abs 3 leg cit hat die Gleitzeitvereinbarung zu enthalten:
1. die Dauer der Gleitzeitperiode,
2. den Gleitzeitrahmen,
3. das Höchstausmaß allfälliger Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben und Zeitschulden in die nächste Gleitzeitperiode und
4. Dauer und Lage der fiktiven Normalarbeitszeit.
[22] Beachtlich ist weiter § 6 Abs 1a AZG, wonach am Ende einer Gleitzeitperiode bestehende Zeitguthaben, die nach der Gleitzeitvereinbarung in die nächste Gleitzeitperiode übertragen werden können, sowie am Ende eines Durchrechnungszeitraumes bestehende Zeitguthaben, die gemäß § 4 Abs 7 in den nächsten Durchrechnungszeitraum übertragen werden können, nicht als Überstunden gelten.
[23] Aus § 4b Abs 1 AZG ergibt sich daher, dass dann, wenn Übertragungsmöglichkeiten gewollt sind, deren Höchstausmaß zwingend festgelegt sein muss. Ein Gebot, Übertragungsmöglichkeiten vorzusehen, besteht dagegen nicht (arg.: „allfälliger“; s nur Auer Mayer/Felten/Pfeil , AZG § 4b Rz 20). Wie bereits vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, liegt es daher grundsätzlich im Gestaltungsspielraum der Parteien der Gleitzeitvereinbarung, jene Stunden, die in den nächsten Durchrechnungszeitraum übertragbar sein sollen und daher nicht als Überstunden gelten, selbst festzulegen.
[24] Als Ausgleich für ein Zeitguthaben kommt darüber hinaus ein Freizeitanspruch in Betracht, der grundsätzlich der Vereinbarung bedarf (Zeitausgleich, § 19f AZG).
[25] 2. Der Kläger richtet sich gegen den Abzug von 15 Stunden von seinem Gleitzeitguthaben am Ende eines jeden Kalendermonats. Unstrittig ist, dass mit diesen 15 Stunden die in der Funktionszulage enthaltene Abgeltung von quantitativen Mehrleistungen im Ausmaß von 15 Überstunden im Sinn einer Überstundenpauschale angesprochen ist.
[26] Überstunden können entstehen
- als originäre Überstunden, so insbesondere, wenn die zulässige Höchstarbeitszeit überschritten wird,
- aus Plusstunden, die aus einer Vorperiode stammen und am Ende des Erfassungszeitraumes nicht weiter übertragen werden können (§ 6 Abs 1a AZG e contrario),
- aus Plusstunden aus einer Gleitzeitperiode, die die Anzahl des zulässigerweise übertragbaren Zeitguthaben überschreiten und daher als Überstunden abzugelten sind (§ 6 Abs 1a AZG e contrario).
[27] In den nächsten Gleitzeitrahmen übertragbare Plusstunden (Zeitguthaben) sind dagegen keine Überstunden (§ 6 Abs 1a AZG).
[28] 3. Zur Frage, wie Überstundenpauschalen in Verbindung mit Gleitzeitmodellen und der Möglichkeit zum Konsum von Zeitausgleich zu bewerten sind, werden in der Literatur verschiedenen Standpunkte vertreten. Sie reichen von der Zulässigkeit der unbeschränkten Berücksichtigung der in den Vereinbarungen inkludierten Stunden bei der Ermittlung des Zeitguthabens ( Jöst in Gruber-Risak/Jöst/Patka , Praxishandbuch Gleitzeit 3 , 59; s auch 124 ff; Körber-Risak in Reissner/Neumayr , Zeller HB BV Rz 41.50; s auch Jöst , Gleitzeit – einige Problemfelder, ecolex 2005, 891; ders , Überstunden bei Gleitzeit, ZAS 2020/23 [137, 141]) über die Prüfung einer sachlichen Rechtfertigung ( Schneller , Gleitzeit und pauschale Abgeltung von Mehrarbeit, All-In-Verträge, Überstundenpauschale, ecolex 2013, 647) bis zur Annahme der generellen Unzulässigkeit eines Vorwegabzugs ( Klein in Gasteiger/Heilegger/Klein , AZG 7 §§ 3 bis 4c, Rz 63a ff; ihm folgend Niederfrininger , Rechtsprobleme der Gleitzeit [2019] Rz 297).
[29] Die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Vereinbarung über den Vorwegabzug pauschalierter Überstunden vom Zeitguthaben kann hier aber dahingestellt bleiben, weil hier keine solche Vereinbarung erkennbar ist:
[30] 4. Den vom Kläger bekämpften Abzug hat das Berufungsgericht auf die Zusatz V gestützt. Deren Wirksamkeit wurde vom Kläger jedoch bestritten, dies auch im Berufungsverfahren (s Berufungsbeantwortung S 3: „nicht einmal vom Vorstand genehmigt“).
[31] Dass die Zusatz V vom Vorstand der GKK als Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht unterzeichnet und nicht genehmigt worden war, bestreitet die Beklagte auch im Revisionsverfahren nicht. Soweit sie die Bestimmungen des § 538w Abs 1 Z 2 lit a und des § 538v Abs 4 ASVG in der 2019 gültigen Fassung ins Treffen führt, ist nicht ersichtlich, inwieweit sich daraus eine Vertretungsbefugnis der Direktorin und/oder des Obmanns zum Abschluss einer (Zusatz-)Betriebsvereinbarung mit normativer Wirkung ergeben könnte (s auch Beil ./D zu den ihm delegierten Agenden).
[32] Aus der Entscheidung 8 Ob 11/11t ergibt sich zwar, dass es Zweck der gesetzlichen Genehmigungspflicht (dort: § 446 Abs 3 ASVG) ist, den Sozialversicherungsträger vor selbstschädigenden Vermögensdispositionen zu bewahren. Anders als die Beklagte meint, lässt sich daraus aber nicht folgern, dass im Zweifel nur der Sozialversicherungsträger selbst die Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung geltend machen könnte. Es widerspräche ihrem normativen Charakter, es nur seiner Wahl zu überlassen, sich auf die Gültigkeit einer Betriebsvereinbarung zu berufen oder nicht. Aus dem Vorbringen, dass sowohl der Betriebsrat als auch die von der Normwirkung Betroffenen auf den äußeren Tatbestand vertrauen durften, ist für den Standpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen, wenn dies vom Kläger gerade bestritten wird. Dem Vorbringen, den Vorstandmitgliedern der Beklagten habe der Inhalt der Vereinbarung infolge der Veröffentlichung eines Rundschreibens bekannt sein müssen, liegt kein festgestelltes Tatsachensubstrat, aber auch kein erstinstanzliches Vorbringen zugrunde. Für die weiteren Erwägungen ist daher davon auszugehen, dass der Zusatz V keine normative Wirkung als (ergänzende) Betriebsvereinbarung zukommt.
[33] 5. Der vom Kläger bekämpfte Abzug lässt sich aber nicht auch aus der Gleitzeit BV 2019 ableiten.
[34] 5.1. Für die Auslegung einer Betriebsvereinbarung gelten jene Grundsätze, wie sie auch für die Auslegung von Kollektivverträgen maßgeblich sind: Der normative Teil von Betriebsvereinbarungen ist – ebenso wie von Kollektivverträgen – nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln auszulegen; die für die Interpretation von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen normierten Grundsätze des ABGB haben daher hier keine Anwendung zu finden (RS0050963, RS0010088 ua). Die dem normativen Teil eines Kollektivvertrages angehörenden Bestimmungen sind nach den Grundsätzen der §§ 6, 7 ABGB, also nach der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und der Absicht des Normgebers auszulegen (RS0008782). Da den Kollektivvertragsparteien grundsätzlich unterstellt werden darf, dass sie eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen sowie einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeiführen wollten, ist bei mehreren an sich in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten, wenn alle anderen Auslegungsgrundsätze versagen, jener der Vorzug zu geben, die diesen Anforderungen am meisten entspricht (RS0008828).
[35] 5.2. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass § 3 Abs 5 der Gleitzeit BV schon nach ihrem Wortlaut keine Vorweg-Anrechnungsbestimmung enthält.
[36] § 3 Abs 5 S 3 Gleitzeit VB normiert für Funktionszulagenbezieher, dass ein Gleitzeitsaldo, der am Ende des Kalendermonats 40 Plusstunden übersteigt, in die nächste Gleitzeitperiode nicht übertragen werden kann. Im Umkehrschluss sind daher (maximal) 40 Plusstunden aus einem Gleitzeitsaldo in die nächste Gleitzeitperiode übertragbar.
[37] Nicht übertragbare Stunden aus einem Zeitguthaben sind grundsätzlich als Überstunden abzugelten (§ 6 Abs 1a AZG e contrario).
[38] Soweit § 3 Abs 5 S 4 Gleitzeit VB festhält, dass „dieser Zeitsaldo“ – also ein 40 Plusstunden übersteigendes und daher nicht weiter übertragbares Zeitguthaben aus dem Gleitzeitsaldo –, als zuschlagspflichtige Mehr- oder Überstunden nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen abgegolten ist, kann diese Regelung nur so weit Geltung für sich beanspruchen, als die Abgeltung nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen (hier: die Funktionszulage) reicht. Nicht übertragbare, mit der Funktionszulage aber auch nicht abgegoltene Mehr- oder Überstunden können danach nicht als abgegolten gelten (zur Unzulässigkeit einer Kappungsklausel, s nur 9 ObA 75/19y). Eine Berechtigung der Beklagten, die durch die Funktionszulage pauschaliert abgegoltenen Stunden vorweg vom Zeitguthaben abzuziehen, ergibt sich daraus nicht.
[39] 5.3. Das Berufungsgericht hat diesen Abzug aus einer Gesamtschau mit der Regelung des § 3 Abs 7 der Gleitzeit BV (und der Zusatz V) für zulässig erachtet, in der über den Konsum von Zeitausgleich hinaus ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck komme. Derartiges ist dieser Bestimmung allerdings nicht zu entnehmen:
[40] § 3 Abs 7 Gleitzeit BV sieht vor, dass für Funktionszulagenbezieher besondere Regelungen für den ganztägigen Zeitausgleich gelten. „Ein solcher ist nur zu gewähren, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs 6 erfüllt sind“ – dh wenn ein entsprechendes Zeitguthaben erworben wurde und Einvernehmen zwischen dem/der Mitarbeiter/in und der Leitung der Organisationseinheit besteht – „und zusätzlich ein positiver Überstunden-, Zeitsaldo entsprechend der bisherigen betrieblichen Übung besteht“. Die Bestimmung regelt sohin lediglich, unter welchen Voraussetzungen ein ganztägiger Zeitausgleich konsumiert werden kann. Ob mit der Anknüpfung an das „zusätzliche“ Erfordernis eines „positiven Überstunden-, Zeitsaldos“ ein positiver Saldo von (originären oder infolge der Unübertragbarkeit in die nächste Gleitzeitperiode umgewandelten [oben Pkt 2.]) Überstunden oder nur/auch ein schlichtes Zeitguthaben im Gleitzeit Erfassungszeitraum gemeint ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn auch diese Frage betrifft nur die Möglichkeit des Konsums eines ganztägigen Zeitausgleichs und würde daher noch keinen Vorweg Abzug rechtfertigen, wenn kein solcher Zeitausgleich angestrebt wird, sondern nur die gewöhnlichen Vorzüge von Gleitzeit (flexible Arbeitszeiten, hier mit einmaliger Übertragbarkeit eines Zeitguthabens bis zu 40 Stunden) gesucht werden.
[41] Anderes ergibt sich hier auch nicht im Zusammenhalt mit einer „bisherigen betrieblichen Übung“, die vor dem Hintergrund der Gleitzeitregelung 2004 praktiziert wurde:
[42] Pkt 5.2 der Gleitzeitregelung 2004 betraf auch unter Berücksichtigung der Erläuterungen die Voraussetzungen für eine ganztägige Absenz eines Funktionszulagenbeziehers („im Erfassungszeitraum von vier Wochen Plusstunden von mehr als 15“). Das ist ebenfalls nicht anders zu verstehen, als dass Funktionszulagenbezieher einen Anspruch auf Zeitausgleich erst nach Erwirtschaftung einer entsprechenden Anzahl an Plusstunden haben sollten. Eine Einschränkung dahin, dass sie am Gleitzeitmodell als solchem erst dann teilhaben sollten, wenn die durch die Funktionszulage gedeckte Anzahl an Überstunden vorab geleistet wurde, ging daraus nicht hervor. Dass die Beklagte nach den Feststellungen „aufgrunddessen“ alle vier Wochen 45 Minuten pro Arbeitstag, insgesamt also 15 Stunden von seinem Gleitzeitguthaben abgezogen hatte, bedeutet danach, dass sie den Abzug im Hinblick auf diese Möglichkeit des Konsums von Zeitausgleich vornehmen wollte. Weitere Anhaltspunkte für ein Verständnis der „bisherigen betrieblichen Übung“ im Sinne der Beklagten – die mit der Gleitzeit BV 2019 auch die Aufzeichnung der Über- und Plusstunden (Zwei Konten Modell) geändert hat – bestehen nach den Feststellungen nicht. Ob in einer Gleitzeitvereinbarung ein Vorwegabzug von pauschaliert abgegoltenen Überstunden möglich und mit dem bloßen Verweis auf eine „bisherige betriebliche Übung“ auch ausreichend umschrieben wäre, kann damit dahingestellt bleiben.
[43] 6. Insgesamt besteht danach für die von der Beklagten gewählte Vorgangsweise, unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen von Überstunden von einem am Monatsende bestehenden Zeitguthaben des Klägers vorweg Überstunden in der durch die Funktionszulage abgedeckten Anzahl abzuziehen, keine Grundlage in der Gleitzeit BV 2019.
[44] Da die Revision des Klägers sohin berechtigt ist, ist ihr Folge zu geben und im Ergebnis das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.
[45] 7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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