11Os46/22g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juli 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ristic, BA, als Schriftführerin in der Strafsache gegen * C* und * S* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten C* sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft in Ansehung des Angeklagten S* und deren Berufungen zu beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 10. Februar  2022, GZ 37 Hv 94/21f- 99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des C* wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung dieses Angeklagten und die diesen betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten C* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Die Entscheidung über die von der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten S* erhobenen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung wird einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten relevant – * C* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (B./I./) sowie des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG (C./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in L* und an dernorts teils als Mitglied einer aus zumindest ih m, S* und dem unbekannten Mittäter „V*“ bestehenden kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift

A./ im Zeitraum August 2019 bis April 2021 in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt zumindest 7.384,6 Gramm Kokain (davon 4.483 Gramm enthaltend durchschnittlich 23,2 % Cocain, 1.500 Gramm enthaltend 67,63 % Cocain und 1.401,6 Gramm enthaltend 55,2 % Cocain), in den im Urteil näher bezeichneten Fällen (teils als Bestimmungstäter [A./I./1./ bis A./I./5./, A./II./] und teils als Beitragstäter [A./III./]) aus dem Ausland aus- und nach Österreich eingeführt, wobei es in den zu A./I./3./ bis A./I./5./ und A./II./ bezeichneten Fällen beim Versuch blieb;

B./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge gewinnbringend an teils bekannte sowie darüber hinaus an zahlreiche unbekannte Abnehmer überlassen, nämlich

I./ im Zeitraum 2018 bis April 2021 in im Urteil näher bezeichneten Fällen (B./I./1./ bis B./I./5./) eine insgesamt unbekannte Menge, zumindest aber 7.033 Gramm Kokain (davon 4.000 Gramm enthaltend 40 % Cocain, 180 Gramm enthaltend 55,9 % Cocain und 2.853 Gramm enthaltend durchschnittlich 23,2 % Cocain);

II./ ...

C./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er am 26. April 2021 insgesamt 467,7 Gramm Kokain (enthaltend durchschnittlich 23,2 % Cocain) zum Zweck des Weiterverkaufs in seiner Wohnung aufbewahrte;

D./–E./ ...

[3] Gegen die ses Urteil richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*.

Mit der Kritik (Z 5 vierter Fall) an Feststellungen zum Wirkstoffgehalt (von 67,63 resp. 40 %) einzelner Teilmengen der insgesamt von diesem Angeklagten – jeweils im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit (US 9) – ein- und ausgeführten (A./) sowie anderen überlassenen (B./I./) (Brutto )Suchtgiftmenge spricht der Nichtigkeitswerber mit Blick auf die unbekämpft gebliebenen, die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG sowohl in Bezug auf die Ein- und Ausfuhr (A./) des Kokains als auch das Überlassen an Dritte (B./I./) bereits für sich tragenden Konstatierungen (US 1 f iVm US 9) keine entscheidenden Tatsachen an.

[4] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d StPO sofort zurückzuweisen. Über die Berufungen des Angeklagten C* und der Staatsanwaltschaft wird das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

[5] Bezüglich der von der Anklagebehörde zum Nachteil des Angeklagten S* erhobenen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung wird die Entscheidung einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

[6] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.