Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende sowie die Hofrätin und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, Hon. Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner und Dr. Thunhart in der Rechtssache der klagenden Partei * L*, vertreten durch Summereder Pichler Rechtsanwalts GmbH in Leonding, gegen die beklagte Partei H* GmbH, *, vertreten durch Waitz Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen 19.603 EUR sA, (Revisionsinteresse: 18.703 EUR sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 25. November 2021, GZ 6 R 108/21a 15, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 1. Juni 2021, GZ 30 Cg 10/21k 11, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.253,88 EUR (darin 208,98 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Der Kläger (Verbraucher) schloss mit der Beklagten (Unternehmerin) am 6. 4. 2020 per E Mail einen Kaufvertrag über ein Whirlpool samt Zubehör zum Preis von 18.603 EUR ab. Am 17. 4. 2020 erfolgte die Lieferung und Inbetriebnahme des Whirlpools. Anlässlich des Vertragsabschlusses war der Kläger nicht über das Rücktrittsrecht gemäß § 11 FAGG belehrt worden. Mit Schreiben vom 13. 11. 2020 erklärte er den Vertragsrücktritt.
[2] Der Kläger begehrt die Aufhebung des Kaufvertrags sowie die Zahlung von 19.603 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Whirlpools samt noch vorhandenem Zubehör. Der Vertrag sei in einem für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem geschlossen worden. Da der Kläger nicht über das Rücktrittsrecht gemäß § 11 Abs 1 FAGG belehrt worden sei, habe sich die Rücktrittsfrist um 12 Monate verlängert. Hilfsweise stütze er sein Klagebegehren auf Gewährleistung, Irrtum und laesio enormis, weil der Whirlpool mangelhaft sei. Das Begehren beinhalte auch 1.000 EUR an Mangelfolgeschaden (900 EUR an Kosten für die Errichtung eines Betonfundaments für den Whirlpool samt Stromanschluss; 100 EUR Spesen).
[3] Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, es liege kein Fernabsatzvertrag vor. Sie verkaufe lediglich Zubehör über einen Webshop, nicht aber Whirlpools. Der vorliegende Vertragsabschluss ohne persönliches Gespräch in beidseitiger Anwesenheit von Verkäufer und Kunde sei die absolute Ausnahme. Die Beklagte verfüge nicht über ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem. Auf der Website seien keine Preise für die Whirlpools ersichtlich. Eine Bestellung mittels „Bestellbutton“ sei nicht möglich. Im Übrigen sei der Whirlpool nicht mangelhaft. Sollte der Kläger dennoch berechtigt sein, vom Kaufvertrag zurückzutreten, müsse er sich 2.300 EUR als Benutzungsentgelt anrechnen lassen, die als Gegenforderung eingewendet würden.
[4] Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als mit 18.703 EUR zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 18.703 EUR sA Zug um Zug gegen Rückgabe des Whirlpools samt noch vorhandenem Zubehör und wies das Mehrbegehren von 900 EUR ab. Zum Vertriebssystem der Beklagten stellte es im Detail die Gestaltung des Web Auftritts der Beklagten fest, der ua Folgendes beinhaltet:
– Ein in die Website eingebettetes YouTube Werbe Video
– Vier Bilder von Whirlpools nebeneinander, darunter die Bezeichnungen von vier Kollektionen
– Allgemeine Informationen über * und Informationen zu den Schlagwörtern Farbtherapie, Gesundheit, Energie Effizienz, Einfachheit
– Ein virtueller 3D Rundgang, mithilfe dessen man mittels Klicks durch den Schauraum der Beklagten „gehen“ und sich die dort ausgestellten Whirlpool Modelle aus der Nähe ansehen kann
– Eine Liste der acht Standorte der Beklagten in Österreich mit der Möglichkeit, die einzelnen Standorte anzuklicken; tut man dies, gelangt man auf die Unterseite des jeweiligen Standorts, auf der sich insbesondere dessen Adresse und Kontaktdaten, auch von namentlich genannten Verkäufern, befinden
– Eine Grafik mit Buttons zu „Whirlpools“, zu „Unsere Verkäufer“ und zu „Kontakt“, durch die man zu den einzelnen Kollektionen, Modellen und Produktinformationen, zu den Standorten mit den Kontaktdaten namentlich genannter Verkäufer und zu einem Kontaktformular gelangt. Über den Menübutton „shop“ gelangt man zu einem Webshop mit Bestell- und Zahlungsmöglichkeiten, in dem keine Whirlpools, sondern Zubehör vertrieben werden.
[5] Auf der Aktionsseite findet sich ua folgender Text: „Persönliche Beratungstermine können wir gerne per Telefon oder Videokonferenz anbieten. Reservieren Sie am besten sofort unter +43 ….“
[6] Die Beklagte verkauft ihre Whirlpools normalerweise, nachdem die Kunden diese in einem der Schauräume der Beklagten persönlich besichtigt haben und von einem Verkäufer beraten wurden. Verkäufe, ohne dass die Kunden selbst vor Ort waren, kommen aber auch mehrmals im Jahr vor; in diesen Fällen lassen sich die Kunden vor Vertragsabschluss immer auf elektronischem Weg von einem Verkäufer beraten.
[7] Als im März 2020 wegen der COVID 19 Pandemie Kunden das Betreten von Betriebsstätten untersagt wurde, reagierte die Beklagte darauf, indem sie insbesondere die angeführten „Bullaugen“ (Grafik mit Buttons) zur Website hinzufügte und ihre Verkäufer instruierte, Verkaufsgespräche mit den Kunden so zu führen, als ob diese vor Ort wären, insbesondere während des Telefonats eine gemeinsame Durchführung des 3D Rundgangs.
[8] Der Kläger hatte die Homepage der Beklagten besucht, den 3D Rundgang, bei dem auch das streitgegenständliche Whirlpool angesehen werden konnte, gemacht und kommunizierte in der Folge mit einem Verkäufer der Beklagten in mehreren E Mails, in denen er Angebote für drei Modelle und verschiedene Produktinformationen sowie allfällige „Boni“ erfragte, per E Mail die gewünschten Auskünfte erhielt und einen Naturalrabatt (3er Paket Titankartuschen) in Aussicht gestellt bekam. Mit E Mail vom 6. 4. 2020 übermittelte er das unterschriebene Angebot für das von ihm gewählte Modell. Er erhielt im Rahmen der Konversation mit dem Verkäufer alle Informationen, die ihm für seine Kaufentscheidung wichtig waren.
[9] Rechtlich führte das Erstgericht aus, für die Anwendbarkeit des Rücktrittsrechts nach § 11 FAGG genüge es, wenn der Vertrieb zumindest zum Teil im Fernabsatz erfolgen könne. Die Beklagte habe ihren Vertrieb organisatorisch auch auf einen regelmäßigen Absatz per Distanzgeschäft ausgerichtet. Mangels Rücktrittsbelehrung bestehe das Hauptbegehren des Klägers und die Forderung nach Aufwandersatz zu Recht, nicht aber das Mehrbegehren für die Kosten des – für die geplante Anschaffung eines neuen Whirlpools wiederverwendbaren – Betonfundaments. Ein Benützungsentgelt komme bei einem Rücktritt nach § 11 FAGG nicht in Betracht.
[10] Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und gab der Berufung der Beklagten keine Folge, ließ jedoch nachträglich die Revision zur Frage der Anwendbarkeit der Vorgaben des FAGG auch während pandemiebedingter gesetzlicher Betretungsverbote zu.
[11] In ihrer gegen das Berufungsurteil gerichteten Revision beantragt die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.
[13] Die Revision ist mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig .
[14] Die Beklagte vermisst zusammengefasst Rechtsprechung zur Frage, ob die Vorgaben des FAGG während gesetzlicher Betretungsverbote uneingeschränkt gelten. Die im ersten Lockdown geltenden behördlichen Anordnungen hätten eine persönliche Anwesenheit von Käufer und Verkäufer nicht möglich gemacht. Ein Rücktrittsrecht nach dem FAGG bestehe nicht, wenn ein Ferngeschäft nur in einem Ausnahmefall abgewickelt werde. Ein solcher liege hier vor.
[15] Darin ist ihr nicht zu folgen.
[16] 1. Nach der Legaldefinition des § 3 Z 2 FAGG bezeichnet ein „Fernabsatzvertrag“ jeden Vertrag, der zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich des Zustandekommens des Vertrags ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwendet werden. Der Definition liegt die Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechte Richtlinie) zugrunde, die in dem von der Beklagten (verkürzt) ins Treffen geführten ErwGr 20 Folgendes festhält:
„(20) Die Begriffsbestimmung von Fernabsatzverträgen sollte alle Fälle erfassen, in denen ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Rahmen eines für die Lieferung im Fernvertrieb organisierten Verkaufs- oder Dienstleistungserbringungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet wird/werden (z.B. Bestellung per Post, Internet, Telefon oder Fax). Diese Begriffsbestimmung sollte auch Situationen erfassen, in denen der Verbraucher die Geschäftsräume lediglich zum Zwecke der Information über die Waren oder Dienstleistungen aufsucht und anschließend den Vertrag aus der Ferne verhandelt und abschließt. Im Gegensatz dazu sollte ein Vertrag, der in den Geschäftsräumen eines Unternehmers verhandelt und letztendlich über ein Fernkommunikationsmittel geschlossen wird, nicht als Fernabsatzvertrag gelten. Desgleichen sollte ein Vertrag, der über ein Fernkommunikationsmittel angebahnt und letztendlich in den Geschäftsräumen des Unternehmers geschlossen wird, nicht als Fernabsatzvertrag gelten. … Der Begriff eines für die Lieferung im Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungserbringungssystems sollte von einem Dritten angebotene Fernabsatz- oder Dienstleistungssysteme erfassen, die von Unternehmern verwendet werden, wie etwa eine Online-Plattform. Der Begriff sollte jedoch nicht Fälle erfassen, in denen Webseiten lediglich Informationen über den Unternehmer, seine Waren und/oder Dienstleistungen und seine Kontaktdaten anbieten.“
[17] 2. Davon ausgehend wurde zum Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems schon in der Entscheidung 6 Ob 36/20t ausgeführt:
„... Maßgeblich ist vielmehr, ob der Unternehmer seinen Vertrieb organisatorisch – zumindest auch – auf einen regelmäßigen Absatz per Distanzgeschäft (Fernabsatz) ausgerichtet hat, wofür auch ein von ihm selbst eingerichtetes derartiges System ausreichen kann. Erfasst werden etwa Websites mit Bestellmöglichkeit, Onlineshops, telefonische oder sonst automatisierte Bestellmöglichkeiten und Warenrücknahmen, Callcenter, Warenkataloge mit Bestellkarten, Teleshopping und anderes. Auch Bestellungen an Online-Terminals in den Geschäftsräumen des Unternehmers können darunter fallen, wenn mit ihnen keine Möglichkeit zur persönlichen Beratung und/oder Hilfestellung einhergeht. Es genügt, wenn der Vertrieb zumindest zum Teil im Fernabsatz erfolgen kann (bspw Geschäftslokal und Online-Verkauf). Nicht ausreichend sind zwar Websites, der die Daten und der Leistungsumfang des Unternehmers zu entnehmen sind, wenn sie nur der Information des Verbrauchers und der Möglichkeit einer Kontaktaufnahme dienen, darüber hinaus aber für den Geschäftsabschluss eine persönliche Kontaktaufnahme und ein Ausverhandeln des konkreten Vertragsgegenstands und der Vertragskonditionen erforderlich sind (so meist die Homepages von Dienstleistern;
[18] 3. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, war das Vertriebssystem der Beklagten darauf ausgerichtet, dass der Vertrieb der Whirlpools zumindest zum Teil auch im Fernabsatz erfolgen konnte. Wenngleich die Beklagte die Whirlpools normalerweise verkaufte, nachdem die Kunden diese in einem der Schauräume persönlich besichtigt haben und von einem Verkäufer beraten wurden, kamen auch Verkäufe im Fernabsatz mehrmals im Jahr vor. Mit dem ersten Lockdown richtete die Beklagte den Vertrieb zur Gänze auf den Fernabsatz aus, indem sie „Bullaugen“ zur Website hinzufügte und ihre Verkäufer instruierte, Verkaufsgespräche mit den Kunden so zu führen, als ob diese vor Ort wären (gemeinsame Durchführung des 3D Rundgangs). Diese Gespräche sollten (und konnten) gerade nicht in gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit der Vertragspartner stattfinden. Auch die Vertragsabschlüsse konnten nur in Distanz erfolgen. Es kann daher nicht fraglich sein, dass das Vertriebssystem der Beklagten ab da umso mehr – und sogar ausschließlich – auf den Fernabsatz gerichtet war und Distanzgeschäfte auch keine Ausnahme darstellen konnten.
[19] 4. Zur Vermeidung eines möglichen Missverständnisses der Beklagten ist hervorzuheben, dass ein Fernabsatzgeschäft keinen, insbesondere auch keinen standardisierten Geschäftsabschluss in einem Webshop voraussetzt, weil auch telefonische, per E Mail etc zustande kommende Verträge den Tatbestand des Fernabsatzes erfüllen (arg. „ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers“). Dass eine Preisauszeichnung der – in ihrem Online Shop nicht bestellbaren – Whirlpools auf der Homepage der Beklagten nicht festgestellt werden konnte, spricht hier daher nicht gegen einen Vertrieb im Fernabsatz, wenn der Preis sonst per Fernkommunikation bekannt gegeben werden sollte und wurde.
[20] 5. Die Beklagte kann das Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems auch nicht erfolgreich mit der Ausführung in 6 Ob 36/20t bestreiten, dass Websites, der die Daten und der Leistungsumfang des Unternehmers zu entnehmen sind, nicht ausreichend sind, wenn sie nur der Information des Verbrauchers und der Möglichkeit einer Kontaktaufnahme dienen, darüber hinaus aber für den Geschäftsabschluss eine persönliche Kontaktaufnahme und ein Ausverhandeln des konkreten Vertragsgegenstands und der Vertragskonditionen erforderlich sind. Denn das Erfordernis einer persönlichen Kontaktaufnahme und des Ausverhandelns der Vertragskonditionen für den Geschäftsabschluss schließt das Element des Fernabsatzes schon definitionsgemäß erst bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit von Verbraucher und Unternehmer aus. Ist dies – wie hier – nicht der Fall, verhindern auch ausführliche Telefonate und (E Mail-)Korrespondenzen die Beurteilung eines Vertrags als Fernabsatzgeschäft nicht.
[21] 6. Die weitere Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, dass die Verbraucherrechte RL und die Anwendbarkeit des FAGG den besonderen mit dem Fernabsatz verbundenen Risiken für Verbraucher begegnen solle, die hier alle nicht vorgelegen seien, weil der Kläger die Ware vor dem Kauf durch den 3D Rundgang in Augenschein habe nehmen können, eine persönliche Kontaktaufnahme und eine umfassende und ausführliche Beratung des Klägers stattgefunden habe und der konkrete Vertragsgegenstand (Modell, Zubehör etc) und die Vertragskonditionen ausverhandelt worden seien.
[22] Es trifft zwar zu, dass die verbraucherrechtlichen Schutzbestimmungen des FAGG und der zugrunde liegenden Verbraucherrechte-Richtlinie auf die Risiken im Fernabsatz Bedacht nehmen, die sich allgemein mit Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts, Fehlen persönlicher Beratung, übereilte Bestellung, unklare Darstellung der Zahlungs- und Lieferbedingungen und Ähnliches (vgl Dehn in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 1 FAGG Rz 2 mwN) skizzieren lassen. Da der (Richtlinien-)Gesetzgeber jedoch nur von einer typisierten Betrachtung ausgehen kann, kommen die Bestimmungen mangels gesetzlicher Einschränkungen auch dann zur Anwendung, wenn sich die potenziellen Gefahren im Einzelnen nicht realisieren. Dass der Kläger keinem Überraschungsmoment und/oder psychologischem Druck ausgesetzt war, spielt hier schon deshalb keine Rolle, weil diese Gefahren typisiert bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen angenommen werden (vgl ErwGr 21 und 37), nicht aber bei Fernabsatzgeschäften.
[23] Zu betonen ist auch, dass das Rücktrittsrecht auch dann besteht, wenn der Verbraucher vor Vertragsabschluss klar in der gesetzlich vorgesehenen Weise die Kaufinformationen erhalten hat und auf ihrer Grundlage eine wohlinformierte Kaufentscheidung treffen konnte, weil er erst dann die Ware (nicht nur digital) sehen, prüfen und untersuchen kann, um ihre Beschaffenheit, die Eigenschaften und die Funktionsweise festzustellen (ErwGr 37). Ausreichende vorvertragliche Kaufinformationen beseitigen das Rücktrittsrecht nach § 11 FAGG daher nicht.
[24] 7. Dafür, dass ein behördliches Betretungsverbot (Lockdown I) der Anwendung des FAGG im Allgemeinen oder dem Rücktrittsrecht im Besonderen entgegenstehen könnte, bestehen nach seiner Zwecksetzung oder neben den gesetzlichen Ausnahmen (§ 18 FAGG) keinerlei Anhaltspunkte. Wenngleich die Beklagte hier in besonders umsichtiger Weise den Bedürfnissen ihrer Kunden an Beratung, Verhandlung und „Ansichtigkeit“ ihrer Produktpalette im Fernabsatz Rechnung trug, ist ihr Standpunkt, dass das Rücktrittsrecht nicht zum Tragen komme, daher nicht berechtigt.
[25] 8. Die Revision der Beklagten ist aufgrund der klaren Gesetzeslage zurückzuweisen.
[26] Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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