4Ob25/22p – OGH Entscheidung

[5] Das Rekursgericht gab (nur) dem Rekurs der Erstbeklagten und der Nebenintervenientin (nicht aber jenem der Klägerin) Folge und wies den Sicherungsantrag insgesamt ab, bemaß den Wert des Streitgegenstands mit jeweils 30.000 EUR übersteigend und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Es ergänzte den bescheinigten Sachverhalt dahingehend, dass die Erstbeklagte von einem Unternehmen aus ihrem eigenen Bereich darauf hingewiesen worden sei, dass sie bei ihrer Werbung alte Fotos verwende. Darauf habe die Erstbeklagte die alten Werbematerialien mit dem Vermerk „Original“ und der Marke „Tirol“ gelöscht und beseitigt, dies noch vor der Beanstandung durch die Klägerin. Aufgrund der unwiederbringlichen Löschung der Lichtbilder könne ein weiterer Werbefehler nicht mehr auftreten. Durch die Berichtigungsmaßnahmen habe die Erstbeklagte ihre Sinnesänderung nach außen klar zum Ausdruck gebracht, sie habe ein aktives Verhalten gesetzt und die alten Lichtbilder gelöscht, sodass bezüglich der Verwendung des Logos „Tirol“ und des Begriffs „Original“ die Wiederholungsgefahr fehle. Was den Unterlassungsanspruch zur Werbung mit der medizinischen Wirkung der Zirbenprodukte betreffe, so scheitere dieser am Fehlen einer ausreichenden Bescheinigung, zumal nicht bescheinigt sei, dass die Erstbeklagte am 22. 9. 2021 auf ihrer Homepage oder am 21. 10. 2021 in einer Presseaussendung das Produkt Zirbenöl und einen Brotkasten aus Zirbenholz mit auf die Gesundheit des Menschen bezogenen medizinischen Wirkungen beworben habe.

[6] Die Klägerin beantragt mit ihrem – nach Freistellung von den Beklagten beantworteten – außerordentlichen Revisionsrekurs die Erlassung der ursprünglich begehrten einstweiligen Verfügung gegen alle sechs Beklagten, in eventu Wiederherstellung der erstgerichtlichen Sicherungsverfügung, in eventu Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung zwecks Verfahrensergänzung. Das Verfahren sei nichtig, in eventu mangelhaft, weil die Klägerin keine Möglichkeit gehabt habe, zur Äußerung der Beklagten, insbesondere zu den damit vorgelegten Bescheinigungsmitteln, Stellung zu nehmen. Überdies liege unrichtige rechtliche Beurteilung vor, weil die Änderung der Homepage nicht ausreichend sei, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Beklagten im Verfahren weiterhin behaupten würden, zur Bewerbung der Produkte mit dem „Tirol“-Logo, dem Begriff „Original“ und gesundheitsbezogenen Wirkungen der Zirbe berechtigt zu sein.

[12] 1.5. Wird das rechtliche Gehör im Provisorialverfahren dadurch verletzt, dass die Anhörung des Gegners unterblieben ist, obwohl kein dringender Fall (als Ausnahme für die Zweiseitigkeit) vorlag, bildet dies keinen Nichtigkeitsgrund, sondern nur einen bloßen Verfahrensmangel, weil nur die Verletzung einer absolut (im Sinne von ausnahmslos) angeordneten Gehörgewährung mit Nichtigkeit bedroht ist (16 Ok 14/13; 6 Ob 145/21y, EvBl LS 2022/14 [ Painsi ]; FL OGH 01.CG.2020.246; vgl auch 17 Ob 11/10g: Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens, wenn das Rekursgericht Bescheinigungsmittel verwendet, zu denen die gefährdete Partei mangels Zweiseitigkeit des Sicherungsverfahrens noch nicht Stellung nehmen konnte; vgl auch 16 Ok 12/13: Verletzung des Rechts auf Replik begründet nur Mangelhaftigkeit). König/Weber (Einstweilige Verfügungen 6 Rz 6.42/1) verweisen ergänzend darauf, dass die amtswegige Wahrnehmung eines Nichtigkeitsgrundes unter Umständen auch den Interessen des Antragsgegners widersprechen kann, wenn er eine rasche inhaltliche Entscheidung über den Sicherungsantrag anstrebt.

[13] 1.6. Durch die weitgehende Anwendbarkeit des Art 6 EMRK auf das Provisorialverfahren ist grundsätzlich auch eine mündliche Verhandlung (vgl auch § 396 EO: „Bewilligung verkündet“; vgl auch Materialien I 593: „Verhandlung“) möglich und sinnvoll. Anders als bei der schriftlichen Anhörung wird sich hier freilich öfter argumentieren lassen, dass diese aufgrund der Dringlichkeit nicht möglich ist ( Kodek in Deixler-Hübner , EO § 390 Rz 20a).

[14] Unter dem Aspekt des Art 6 EMRK ist eine mündliche Verhandlung allerdings nicht unter allen Umständen unbedingt geboten (RS0074920 [T10]; 4 Ob 106/18v – Ohne Gefahrenbescheinigung ; OLG Wien 133 R 52/19y, ÖBl 2020/39 [ Anzenberger ]). In der Regel wird jedenfalls eine mündliche Verhandlung unterbleiben können, wenn es in hohem Maße um „technische“ Fragen geht, insbesondere bei reinen Rechtsfragen und unstrittigem Sachverhalt (vgl König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6 Rz 6.42/4; Kodek in Deixler-Hübner , EO § 390 Rz 20b; 1 Ob 61/10t, JBl 2010, 601 [ König ]; vgl auch EGMR 9. 6. 2016, 44.164/14, Madaus/ Deutschland , NLMR 2016/3, 238).

[15] 1.7. Sofern keine mündliche Verhandlung stattfindet, kann die nach Art 6 EMRK gebotene Gehörgewährung durch Einräumung einer schriftlichen Äußerungsmöglichkeit erfolgen. Macht der Gegner der gefährdeten Partei von der ihm eingeräumten Äußerungsmöglichkeit Gebrauch, so ist das Gericht nach früherer Auffassung nicht verpflichtet, diese Äußerung der gefährdeten Partei zur Stellungnahme zuzustellen ( Zechner , Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 105; E. Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 389 Rz 24; 4 Ob 91/89, ÖBl 1990, 32 = RZ 1990/26; 4 Ob 218/97f, ÖBl 1998, 291; 6 Ob 21/99b, MR 1999, 76; vgl auch 6 Ob 148/97a, wonach andernfalls eine „uferlose Ausweitung“ des Provisorialverfahrens drohe). Dies soll auch dann gelten, wenn das Rekursgericht aus den mit der Äußerung des Gegners vorgelegten Urkunden weitere Feststellungen trifft ( Zechner , Sicherungsexekution 105; 6 Ob 21/99b, MR 1999, 76).

[16] 1.8. Diese Auffassung lässt sich in Hinblick auf die Entscheidung des EGMR im Fall Micallef/Malta nicht aufrechterhalten ( Kodek in Deixler-Hübner , EO § 390 Rz 20; E. Kodek in Angst/Oberhammer , EO³ § 389 Rz 24; Mann Kommenda , Rechtliches Gehör 140 ff). Dem Antragsteller ist – schon wegen des Fehlens eines Widerspruchs und wegen des im Rekursverfahren geltenden Neuerungsverbots ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , UWG² § 24 Rz 69) – Gehör zu gewähren („Recht auf Replik“: König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6 Rz 6.42/3; Mann-Kommenda , Rechtliches Gehör 140 ff; anders noch 4 Ob 93/02h, ÖBl-LS 2002/157 und 9 ObA 44/11b).

[17] Nach dem – aus Art 6 EMRK abgeleiteten – Grundsatz der Waffengleichheit muss sich jede Partei zu allen Eingaben und Beweismitteln ihres Gegners äußern können (vgl EGMR 6. 2. 2001, 30428/96, Beer/Österreich Rz 18; EGMR 15. 7. 2010, 38663/06, Mladoschovitz/Österreich ; Mann-Kommenda, Rechtliches Gehör 142). Hingegen besteht ein Recht des Antragsgegners, auf eine allfällige Replik der gefährdeten Partei „duplizieren“ zu können, nur dann, wenn dadurch der Zweck der einstweiligen Verfügung nicht vereitelt wird; andernfalls wird das Recht auf Gehör durch den Widerspruch gewahrt ( König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6 Rz 6.42/3; 4 Ob 132/05y MietSlg 57.826).

[18] Eine Erörterung des Parteivorbringens, um dem Antragsteller die Möglichkeit zu geben, sein Vorbringen zu ergänzen, kommt im Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht in Betracht (vgl RS0005452 [T11]). Jedoch ist der gefährdeten Partei auf eine Äußerung des Gegners hin – schon wegen des Fehlens eines Widerspruchs (mit Neuerungserlaubnis) – Gehör zu gewähren (Recht auf Replik); dies jedenfalls dann, wenn in der Äußerung neue erhebliche Gegeneinwendungen oder Tatsachen bescheinigt worden sind ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 24 Rz 69; vgl auch 1 Ob 61/10t).

[19] 1.9. Beabsichtigt das Rekursgericht daher in einem zweiseitig geführten Sicherungsverfahren, seine Entscheidung auf Beweismittel zu stützen, zu denen die gegnerische Partei in erster Instanz nicht Stellung nehmen konnte, muss es dieser vor seiner Entscheidung Gelegenheit zur Äußerung geben (RS0126204). Diesem Zweck kann aber im Einzelfall auch die Stellungnahme in einer Rekursbeantwortung genügen (vgl 4 Ob 56/12g). Der in der Literatur geäußerten Gefahr eines „perpetuum mobile“ ( Wiltschek , ÖBl 2011, 1) kann gegebenenfalls durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung in erster oder auch zweiter Instanz (insoweit ungeachtet § 526 Abs 1 ZPO, vgl RS0122288) begegnet werden.

[20] Eine Gegenäußerung des Antragstellers wird überdies dann nicht erforderlich sein, wenn der Antragsgegner in seiner Äußerung schlicht behauptet, das Vorbringen im Sicherungsantrag sei unrichtig und dazu die Aufnahme entsprechender Bescheinigungsmittel beantragt. Bringt der Antragsgegner in seiner Äußerung hingegen neue Tatsachen oder Rechtsausführungen vor, die der Antragsteller bislang gar nicht angesprochen hat, so wird es in der Regel angemessen erscheinen, letzterem eine Stellungnahmemöglichkeit einzuräumen (vgl Mann-Kommenda , Rechtliches Gehör in Sicherungs- und Exekutionsverfahren, Die Anforderungen des Art 6 EMRK an ein faires Verfahren [2017], 142).

[21] 1.10. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten in ihrer Äußerung gegen den Sicherungsantrag der Klägerin bestritten, dass sie Zirbenprodukte mit irgendwelchen Wirkaussagen beworben hätten. Im Übrigen würden solche Aussagen aber richtig sein. Wenn in der Folge das Rekursgericht die Bewerbung der Zirbenprodukte mit Wirkaussagen tatsächlich nicht (mehr) als bescheinigt erachtete, so erfolgte dies nicht aufgrund eines neuen Sach- oder Rechtsvorbringens der Erstbeklagten, sondern schlicht auf Basis von Beweiswürdigungsüberlegungen im Zusammenhang mit den von der Klägerin vorgelegten Urkunden. Im Übrigen hat sich die Klägerin ohnehin in ihrer Rekursbeantwortung (auch) zu sämtlichen Sach- und Rechtsausführungen in der Äußerung der Beklagten geäußert. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin ist daher im vorliegenden Fall zu verneinen.

2. Wiederholungsgefahr

[22] 2.1. Bei der Prüfung, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden (RS0037673). Hat der Beklagte bereits gegen das Gesetz verstoßen, wird sie grundsätzlich vermutet (RS0037661); für den ausnahmsweisen Wegfall der Wiederholungsgefahr trifft ihn dann die Beweislast (RS0005402). Er muss daher besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner Handlung als ausgeschlossen erscheinen lassen (RS0080065; 4 Ob 156/20z mwN).

[23] 2.2. Nach der Rechtsprechung wird der Wegfall der Wiederholungsgefahr in der Regel nur dann angenommen, wenn der Verletzer einen den gesamten Unterlassungsanspruch (samt dem berechtigten Veröffentlichungsanspruch) umfassenden, an keinerlei Bedingungen und Einschränkungen geknüpften gerichtlichen Unterlassungsvergleich anbietet bzw abschließt und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seiner Willensänderung bestehen (RS0079962; RS0079898).

[24] 2.3. Im vorliegenden Fall hat die Erstbeklagte unstrittig ihre Produkte online mit dem „Tirol“-Logo und dem „Original“-Zusatz beworben (Beilage ./L) und damit einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 2 UWG begangen. Wenn sie danach auch diese Lichtbilder „unwiederbringlich“ löschte, so ist damit noch nicht dargetan, dass eine Wiederholung dieser Wettbewerbshandlung ausgeschlossen ist, sind doch Internetdaten bekanntlich stets reproduzierbar. Zur Bejahung der Wiederholungsgefahr genügt die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe in die vom Kläger behaupteten Rechte (RS0037673). Nach dem Verhalten der Erstbeklagten in seiner Gesamtheit, das eine eindeutige Anerkennung der Lauterkeitswidrigkeit des von ihr gesetzten Verhaltens vermissen lässt, ist diese Gefahr nicht ausgeräumt (vgl RS0012087).

[25] 2.4. Hinsichtlich der Punkte 1.) („Tirol“ Logo) und 2.) („Original“) des Sicherungsantrags ist daher die Wiederholungsgefahr trotz des vom Rekursgericht ergänzend angenommenen bescheinigten Sachverhalts gegeben. Der Sicherungsantrag gegen die Erstbeklagte ist daher insoweit berechtigt.

3. Haftung der Zweit- bis Sechstbeklagten

[26] 3.1. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag gegen die Zweit- bis Sechstbeklagten mit der Begründung ab, es sei nicht behauptet und bescheinigt worden, dass die Zweit- bis Sechstbeklagten die Möglichkeit gehabt hätten, gegen die Lauterkeitsverstöße einzuschreiten. Wegen der Verneinung des Anspruchs gegen die Erstbeklagte musste sich das Rekursgericht mit der Haftung der Zweit bis Sechstbeklagten nicht mehr näher auseinandersetzen.

[27] 3.2. Es trifft zwar zu, dass sich der Unterlassungsanspruch gegen einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht aus den Haftungsbestimmungen des Personengesellschaftsrechts (§§ 128, 161 UGB), sondern aus der regelmäßig bestehenden Möglichkeit des Gesellschafters ergibt, das rechtswidrige Verhalten der Gesellschaft zu unterbinden (RS0112076 [T4]). Diese Möglichkeit der Zweit- bis Sechstbeklagten ist jedoch im vorliegenden Fall (mangels gegenteiliger Bescheinigung) anzunehmen:

[28] 3.3. Bei den beanstandeten Verhaltensweisen (Logo „Tirol“, Werbung mit „Original“) handelt es sich um Geschäftsführungsmaßnahmen. Die unbeschränkt haftenden Gesellschafter sind ex lege einzeln geschäftsführungsbefugt, bei Widerspruch eines Gesellschafters zu Geschäftsführungsmaßnahmen eines anderen muss die Handlung unterbleiben (§ 115 Abs 1 zweiter Halbsatz UGB). Ex lege ist daher jeder Komplementär in der Lage, gegen Lauterkeitsverstöße eines anderen einzuschreiten. Zwar sind diese gesetzlichen Bestimmungen dispositiv und die Gesellschafter könnten davon abweichende Geschäftsführungsbestimmungen vereinbaren. Derartige Vereinbarungen sind aber nicht publik, weil der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft (etwa im Firmenbuch) nicht offengelegt werden muss und die Geschäftsführungsbefugnis (im Gegensatz zur Vertretungsbefugnis) auch kein Gegenstand einer Firmenbucheintragung ist. Es wäre daher im vorliegenden Fall an den Zweit- bis Sechstbeklagten gelegen, zu behaupten und zu bescheinigen, dass ihnen ungeachtet der einschlägigen Normen des UGB ein Einschreiten gegen Lauterkeitsverstöße nicht möglich gewesen wäre, etwa weil sie gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen seien.

[29] 3.4. Derartige Behauptungen wurden nicht aufgestellt, sodass von einer Haftung der Zweit- bis Sechstbeklagten für die Lauterkeitsverstöße der Erstbeklagten auszugehen ist (vgl auch 4 Ob 96/19z Pkt 3).

[30] 4. Zusammenfassend besteht daher das Sicherungsbegehren der Klägerin hinsichtlich sämtlicher Beklagten zu 1.) und 2.) zu Recht und zu 3.) nicht zu Recht. Dem Revisionsrekurs der Klägerin ist daher teilweise Folge zu geben und der angefochtene Beschluss dahin abzuändern, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts gegenüber der Erstbeklagten zu den Punkten 1.) und 2.) wiederherzustellen und insoweit auch hinsichtlich der Zweit- bis Sechstbeklagten zu erlassen und der Sicherungsantrag zu 3.) gegen sämtliche Beklagten abzuweisen ist.

[31] 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Klägerin ist mit zwei von drei Ansprüchen durchgedrungen, sodass sie 2/3 ihrer Kosten vorläufig und 1/3 endgültig selbst zu tragen und den Beklagten und der Nebenintervenientin jeweils 1/3 ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen hat.