Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Faber und den Hofrat Dr. Annerl sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald Fuchs (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Birgit Riegler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. C*, Rechtsanwältin, *, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Rückersatz von Kinderbetreuungsgeld, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. März 2022, GZ 9 Rs 16/22x 16, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 20. Oktober 2021, GZ 8 Cgs 45/21x 9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Gegenstand des Rekursverfahrens ist die Frage, ob die Rücknahme des im Verwaltungsverfahren erbrachten Zuordnungsnachweises nach § 8 Abs 1 Z 2 S 3 KBGG im Gerichtsverfahren dazu führt, dass (anstatt der im Anspruchszeitraum angefallenen und auf einen Jahresbetrag umgerechneten Einkünfte) die (gesamten) Einkünfte des betreffenden Kalenderjahres beim Gesamtbetrag der maßgeblichen Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 2 KBGG zu berücksichtigen sind.
[2] Der Klägerin wurde anlässlich der Geburt ihrer Tochter C* am 24. Juni 2014 unter anderem für den hier gegenständlichen Zeitraum von 1. Jänner 2015 bis 23. Juni 2015 pauschales Kinderbetreuungsgeld von 33 EUR täglich (§ 5c Abs 1 KBGG idF BGBl I 2009/116), insgesamt 5.742 EUR (33 EUR x 174 Tage), ausgezahlt.
[3] Die Klägerin gab der Beklagten mit E Mail vom 18. März 2021 für den Zeitraum von 1. Jänner 2015 bis 31. Mai 2015 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit von 16.304,90 EUR bekannt. Im Jahr 2013 betrugen die Einkünfte der Klägerin 28.898,92 EUR.
[4] Mit Bescheid vom 4. Mai 2021 widerrief die beklagte Österreichische Gesundheitskasse die Zuerkennung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum von 1. Jänner 2015 bis 23. Juni 2015 wegen Überschreitung der Zuverdienstgrenze und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz von 5.742 EUR.
[5] Dagegen richtet sich die auf Feststellung des Nichtbestehens des von der Beklagten erhobenen Anspruchs auf Rückersatz gerichtete Klage . Aus dem Einkommenssteuerbescheid des Jahres 2015 ergebe sich ein Jahreseinkommen von 20.117,23 EUR. Der im angefochtenen Bescheid errechnete Grenzbetrag betrage 22.541,16 EUR. Die Berechnung der Beklagten, wonach das Einkommen der Klägerin 50.871,29 EUR betragen habe, sei unrichtig. Im Zeitraum von 1. Juli 2014 bis 31. Dezember 2014 sei ein Verlust von 19.814,78 EUR erwirtschaftet worden, im Zeitraum von 1. Jänner 2015 bis 31. Mai 2015 ein Gewinn von 16.304,90 EUR. Für den relevanten Beobachtungszeitraum von 1. Juli 2014 bis 31. Mai 2015 ergebe sich somit ein Verlust von 3.509,88 EUR. Die von der Beklagten vorgenommene Teilung des Anspruchszeitraums auf Kalenderjahre sei § 8 Abs 1 Z 2 KBGG nicht zu entnehmen. Die Einkommensgrenzen seien im Bezugszeitraum nicht überschritten worden. Für den Fall, dass das Gericht der Argumentation der Beklagten folge, werde der Antrag auf Abgrenzung der Einkünfte ausschließlich für den Zeitraum 1. Jänner 2015 bis 31. Mai 2015 zurückgezogen. Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung führe zu einer erheblichen Schlechterstellung der Klägerin gegenüber der gänzlichen Heranziehung der Jahreseinkünfte für 2015.
[6] Die Beklagte bestritt und wandte ein, dass die Klägerin ihre Einkünfte für das Jahr 2015 abgegrenzt habe. Daraus ergebe sich, dass der Gesamtbetrag der maßgeblichen Einkünfte von insgesamt 50.871,29 EUR den von Behörden der Finanzverwaltung übermittelten individuellen Grenzbetrag von 22.541,16 EUR überschreite. Der Unterschiedsbetrag belaufe sich auf 28.330,13 EUR. § 8 Abs 1 KBGG verweise auf § 2 EStG, wonach das Kalenderjahr für die Einkommensüberprüfung maßgeblich sei. Eine bereits erfolgte Abgrenzung könne nicht zurückgezogen werden, weil nach § 50 Abs 24 KBGG eine Präklusivfrist vorliege.
[7] Das Erstgericht wies die Klage ab und verpflichtete die Klägerin zur Rückzahlung von 5.742 EUR. Die Jahreseinkünfte der Klägerin würden sich infolge der beantragten Abgrenzung auf 50.871,29 EUR belaufen. Die individuelle Zuverdienstgrenze betrage für das Jahr 2015 22.541,16 EUR, sodass insgesamt ein Rückforderungsbetrag von 5.742 EUR bestehe. Bei der Berechnung nach § 8 KBGG sei auf das Kalenderjahr abzustellen, was sich aus § 2 Abs 1 Z 3 KBGG und dem Verweis auf § 2 Abs 1 EStG ergebe.
[8] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die von der Klägerin eingemahnte, den gesamten Bezugszeitraum (und nicht nur die in den jeweiligen Kalenderjahren liegenden Bezugszeiträume) umfassende Berechnung der Einkünfte entspreche nicht dem Gesetz, sodass der diesbezüglich geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliege. Die Rückziehung der Zuordnungserklärung stelle eine Prozesserklärung dar, die einer Tatsachenfeststellung nicht zugänglich sei, sondern im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen sei. Die Rücknahme einer im Verwaltungsverfahren erfolgten Abgrenzung sei in gerichtlichen Verfahren wirksam möglich und beachtlich. Das Erstgericht hätte somit die Gesamteinkünfte der Klägerin im Jahr 2015 zu klären und den Rückforderungsanspruch auf dieser Basis zu prüfen gehabt.
[9] Den Rekurs ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Möglichkeit der Rücknahme eines im Verwaltungsverfahren erbrachten Zuordnungsnachweises keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
[10] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung des Ersturteils anstrebt.
[11] Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.
[12] 1. Die Beklagte vertritt im Rekurs den Standpunkt, dass für die vom Berufungsgericht für zulässig erachtete Rücknahme einer im Verwaltungsverfahren durchgeführten Abgrenzung im Gerichtsverfahren keine gesetzliche Grundlage bestehe und ihre Zulassung auch dem Gesetzeszweck widerspreche.
[13] 2.1. Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil für sein Kind, sofern der Gesamtbetrag der maßgeblichen Einkünfte (§ 8 Abs 1 KBGG) des Elternteils im Kalenderjahr den absoluten Grenzbetrag von 16.200 EUR oder den höheren individuellen Grenzbetrag nach § 8b KBGG nicht übersteigt (§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG). Diese Bestimmung entspricht der Zielsetzung des KBGG, Kinderbetreuungsgeld nur jenen Eltern(-teilen) zu gewähren, die bereit sind, ihre Berufstätigkeit im Hinblick auf die Kinderbetreuung einzuschränken (RS0124063 [T38]).
[14] 2.2. § 8 KBGG regelt hingegen nicht die Anspruchsvoraussetzungen (vgl RS0132593), sondern bestimmt, welche Einkünfte als maßgeblich heranzuziehen und wie diese zu ermitteln sind.
[15] 2.2.1. Maßgebliche Einkünfte (iSd §§ 21 bis 23 EStG 1988), in denen nicht auch solche aus nichtselbständiger Arbeit enthalten sind, sind demnach grundsätzlich mit jenem Betrag zu berücksichtigen, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht (§ 8 Abs 1 Z 2 S 1 KBGG).
[16] 2.2.2. Anders als bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 8 Abs 1 Z 1 KBGG, für die ausnahmslos das Zuflussprinzip gilt (10 ObS 31/20m SSV NF 34/49; RS0132947 [T2]), ist bei Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 8 Abs 1 Z 2 KBGG) eine Abgrenzung (Zuordnung) möglich: Für die Ermittlung der Zuverdienstgrenze sind nur jene Einkünfte maßgeblich, die aus einer während des Anspruchszeitraums ausgeübten Tätigkeit stammen (RS0132947). Zu dieser Abgrenzung kommt es nach § 8 Abs 1 Z 1 S 3 KBGG allerdings nur, wenn bis zum Ablauf des zweiten auf das betreffende Kalenderjahr folgenden Kalenderjahres dem Krankenversicherungsträger nachgewiesen wird, in welchem Ausmaß Einkünfte vor Beginn oder nach Ende des Anspruchszeitraums angefallen sind; dann sind nur jene Einkünfte zu berücksichtigen, die während des Anspruchszeitraums angefallen sind. Im Falle eines derartigen Nachweises, der den steuerrechtlichen Bestimmungen zu entsprechen hat, sind die während des Anspruchszeitraums angefallenen Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen (§ 8 Abs 1 Z 1 S 4 KBGG).
[17] 2.2.3. Für Geburten von 1. Jänner 2012 bis 28. Februar 2017 kann der Nachweis der Abgrenzung der Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 2 KBGG des Elternteils, der (ua) das pauschale Kinderbetreuungsgeld bezogen hat, bis zum 31. Dezember 2025 erbracht werden (§ 50 Abs 24 KBGG idF BGBl I 2019/75).
[18] 2.3.1. Weder die Versäumung der Zweijahresfrist des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG (RS0132593) noch das ungenützte Verstreichenlassen der durch individuellen Hinweis ausgelösten Zweimonatsfrist des § 50 Abs 24 KBGG (10 ObS 22/22s; 10 ObS 178/21f; 10 ObS 124/21i; 10 ObS 119/21d; RS0132593) führt dazu, dass es dem Kinderbetreuungsgeldwerber im gerichtlichen Verfahren über eine Rückforderung gemäß § 31 Abs 2 S 2 KBGG (nach Verstreichen der Frist) verwehrt sein könnte darzulegen, dass er objektiv die Zuverdienstgrenze während des Bezugs des Kinderbetreuungsgeldes nicht überschritten hat. Dies folgt aus der Überlegung, dass die genannten Bestimmungen nicht als Anspruchsvoraussetzungen formuliert sind, sie sich an die im Verwaltungsverfahren tätig werdenden Krankenversicherungsträger richten und das durch die Klage eines Versicherten angerufene Arbeits- und Sozialgericht über den Anspruch eigenständig zu entscheiden hat.
[19] 2.3.2. Das Gericht hat die Sache vielmehr nach allen Richtungen selbständig zu beurteilen und alle Änderungen jedenfalls bis zum Schluss der Verhandlung in erster Instanz zu berücksichtigen (RS0106394). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit in allen Fällen – auch nach Inkrafttreten des § 50 Abs 24 KBGG – die Frage, ob der von der Beklagten geltend gemachte Rückforderungsanspruch wegen Überschreitens der Zuverdienstgrenze – bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz – zu Recht besteht.
[20] 2.3.3. Die von der Beklagten in erster Instanz geäußerte Rechtsansicht, bei § 50 Abs 24 KBGG handle es sich um eine Präklusivfrist (ON 8 Seite 3), widerspricht diesen Grundsätzen . Sie liefe auf eine – nicht gegebene – partielle Bindung der Gerichte an Teilergebnisse des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens hinaus ( vgl RS0106394 [T10]; RS0085839 [T3]).
[21] 2.4. Da die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens einer Berücksichtigung der Rücknahme der – im Gerichtsverfahren wiederholten – Zuordnungserklärung nach § 8 Abs 1 Z 2 KBGG nicht entgegenstehen, bleibt zu prüfen, ob ihrer Berücksichtigung andere Hindernisse entgegenstehen, ob also die im Gerichtsverfahren (neuerlich) abgegebene Zuordnungserklärung von der Klägerin im Gerichtsverfahren zurückgenommen werden konnte.
[22] 2.4.1. Nach den zitierten Bestimmungen ist bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der maßgeblichen Einkünfte zwar grundsätzlich auf die Einkünfte des gesamten (Kalender-)Jahres abzustellen. Der Gesetzgeber wollte es im Sinne einer Gleichbehandlung mit den Beziehern von Lohneinkünften allerdings auch den selbständig Tätigen ermöglichen, eine zeitliche Zuordnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte zu treffen (ErläutRV 620 BlgNR 21. GP 62). Die Rechtsprechung interpretiert dies als Einräumung einer Wahlmöglichkeit, von der Eltern Gebrauch machen können, falls das für sie günstiger ist (10 ObS 119/21d; 10 ObS 146/17v SSV NF 32/35; 10 ObS 93/08m; vgl auch VfGH G 128/08 ua VfSlg 18.705/2009, wonach es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, dass Bezieher von Lohneinkünften eine solche Option nicht haben). Da die Ausübung dieses Wahlrechts die Durchführung und den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens – die Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte – gestaltet, handelt es sich um eine Prozesshandlung des Kinderbetreuungsgeldbeziehers (zum Begriff der Prozesshandlung s Konecny in Fasching/Konecny 3 II/1 Einleitung Rz 77, 81).
[23] 2.4.2. Soweit das Gesetz eine Prozesshandlung nicht (allenfalls unter bestimmten Voraussetzungen) für unwiderruflich erklärt (RS0037520 [T1]), solange die Prozesshandlung nicht zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung wurde (RS0037520 [T1, T3]) und solange der Gegner nicht unmittelbar Rechte aus der Prozesshandlung erlangt hat (RS0037520), kann eine wirksam gesetzte Prozesshandlung einseitig vom Handelnden zurückgenommen werden ( Konecny in Fasching/Konecny 3 II/1 Einleitung Rz 103). Die Rücknahme der Zuordnungserklärung ist daher grundsätzlich möglich.
[24] 2.4.2.1. Aus dem Gesetz lässt sich der von der Beklagten im Rekurs vertretene Ausschluss einer Rücknahme der Zuordnungserklärung nicht ableiten; ganz im Gegenteil können (sämtliche) Anbringen nach § 13 AVG (iVm Art I Abs 2 Z 1 EGVG; insbesondere schließt § 360b ASVG die Anwendung des § 13 AVG im Verfahren der Versicherungsträger in Leistungssachen, auf das § 25a KBGG verweist, nicht aus) in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden ( Kneihs in Mosler/Müller/Pfeil , Der SV-Komm § 360b ASVG Rz 15/1; vgl auch Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny , KBGG 3 § 25a Rz 4 und Burger Ehrnhofer , KBGG und FamZG 3 § 25a KBGG Rz 4). Das KBGG selbst schränkt nur bestimmte Änderungen des Antrags, etwa der Leistungsart (§ 26a KBGG) und der Anspruchsdauer (§ 5a Abs 2 KBGG), ein, erklärt die Abgabe der Zuordnungserklärung aber nicht für unwiderruflich. Der Zweck der in § 8 Abs 1 Z 2 KBGG normierten Zweijahresfrist (oder des § 50 Abs 24 KBGG) steht einer Berücksichtigung der Rücknahme der Zuordnungserklärung im Gerichtsverfahren ebenso wenig entgegen (oben Punkte 2.3.1. ff).
[25] 2.4.2.2. Die Zuordnungserklärung ist im vorliegenden Fall noch nicht zum Gegenstand einer Entscheidung geworden (§ 71 ASGG) und die Beklagte hat daraus auch noch nicht unmittelbar Rechte erlangt.
[26] 2.4.3. Die Rücknahme der Zuordnungserklärung im Rahmen des Gerichtsverfahrens war daher zulässig und wirksam.
[27] 2.5. Bedingte Prozesshandlungen sind grundsätzlich dann zulässig, wenn die Bedingung in einem innerprozessualen Umstand oder Vorgang besteht und ihre Beachtung nicht dazu angetan ist, die Vorhersehbarkeit des weiteren Prozessablaufs für das Gericht oder den Prozessgegner in unerträglicher Weise zu beeinträchtigen; letzteres ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn die Bedingung eine richterliche Entscheidung bestimmten Inhalts ist, sodass namentlich ein Eventualvorbringen und Eventualanträge als zulässige Prozesshandlungen anzusehen sind (RS0037502). Der Umstand, dass die Klägerin die Rücknahme der Zuordnungserklärung hier an eine solche innerprozessuale Bedingung (dass das Gericht der Argumentation der Beklagten folge) knüpfte, schadet somit nicht.
[28] 3.1. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass im Hinblick auf die Rücknahme der Zuordnungserklärung durch die Klägerin im Rahmen des Gerichtsverfahrens der Betrag, der in die Ermittlung des Einkommens des (gesamten) Jahres 2015 einging, zu klären und festzustellen und der Rückforderungsanspruch auf dieser Basis zu prüfen wäre, erfolgte daher frei von Rechtsirrtum .
[29] 3.2. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz, sodass er nicht überprüfen kann, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (RS0042179; RS0043414).
[30] 3.3. Soweit die Beklagte im Rekurs überdies fordert, dass die Eltern im Fall der Zulässigkeit der Rücknahme der Zuordnungserklärung die dadurch entstandenen (nach Ansicht der Beklagten unnötigen) Verwaltungs- und Verfahrenskosten selbst tragen, handelt es sich um eine Kostenfrage, die sich derzeit nicht stellt. Darauf muss daher nicht eingegangen werden.
4. Zusammenfassend ergibt sich:
[31] Die Rücknahme der im Verwaltungsverfahren vor dem Krankenversicherungsträger abgegebenen und im Gerichtsverfahren wiederholten Zuordnungserklärung nach § 8 Abs 1 Z 2 KBGG ist nach den allgemeinen Regeln über die Rücknahme von Prozesshandlungen auch im Verfahren über die Rückersatzpflicht des Kinderbetreuungsgeldbeziehers wegen Überschreitens der Zuverdienstgrenze möglich . Infolge einer solchen Rücknahme ist für die maßgeblichen Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 2 S 1 KBGG der Betrag zu ermitteln , der in die Ermittlung des (gesamten) Einkommens des betreffenden Kalenderjahres eingeht.
[32] 5. Dem Rekurs der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.
[33] 6. Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50, 52 ZPO iVm § 2 ASGG.
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