4Ob73/22x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. PD Dr. Rassi und MMag. Matzka sowie die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* B*, vertreten durch Dr. Franz X. Berndorfer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei R* S*, vertreten durch Dr. Gunther Huber und Mag. Nikolaus Huber, Rechtsanwälte in Traun, wegen 11.040 EUR sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 16. Februar 2022, GZ 22 R 7/22v 81, mit dem der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Wels vom 10. November 2022, GZ 27 C 642/18v 74, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 860,58 EUR (darin 143,43 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

[1] Der Kläger erhebt gegen den Beklagten einen auf Schadenersatz bzw Gewährleistung gestützten Anspruch aus der mangelhaften Durchführung eines Werkvertrags. Das Erstgericht bestellte einen Sachverständigen. Dieser wurde nach seiner Gutachtenserstellung vom Beklagten als befangen abgelehnt.

[2] Das Erstgericht wies den Ablehnungsantrag ab und verpflichtete den Beklagten zum Ersatz der Äußerungskosten des Klägers.

[3] Das Rekursgericht wies den Rekurs des Beklagten gegen die im erstgerichtlichen Beschluss enthaltene Kostenentscheidung sowie gegen die Abweisung des Ablehnungsantrags gemäß § 366 Abs 1 ZPO zurück und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs zur Frage zulässig, ob die Kostenentscheidung bei Verwerfung des Ablehnungsantrags abgesondert anfechtbar sei und ein Rechtsmittel gegen die Verwerfung des Ablehnungsantrags mit dem Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung verbunden werden könne.

[4] Mit seinem – vom Kläger beantworteten – Revisionsrekurs macht der Beklagte geltend, das Rekursgericht habe nicht über die Kosten abgesprochen, sondern es handle sich um eine Formalentscheidung über die Rekurszulässigkeit. Dagegen sei der Revisionsrekurs zulässig. Er sei auch inhaltlich berechtigt, weil nach § 366 Abs 1 ZPO ein abgesondertes Rechtsmittel nur gegen Beschlüsse ausgeschlossen sei, durch welche die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen … werde, nicht aber gegen sonstige im Ablehnungsverfahren ergangene Entscheidungen wie Kostenentscheidungen.

[5] Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts – mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig und somit – mit nachfolgender Begründung – zurückzuweisen.

[6] 1.1. Die Zurückweisung des Rekurses gegen einen nicht abgesondert anfechtbaren erstgerichtlichen Beschluss durch die zweite Instanz ist grundsätzlich mit Revisionsrekurs bekämpfbar (vgl 3 Ob 272/03a; 9 Ob 27/18p).

[7] 1.2. Der Revisionsrekurs zeigt jedoch keine erhebliche Rechtsfrage iSv § 528 Abs 1 ZPO auf.

[8] 2.1. Gemäß § 515 ZPO können in den Fällen, in denen gegen einen Beschluss – wie hier (§ 366 Abs 1 ZPO) – ein abgesondertes Rechtsmittel versagt ist, die Parteien ihre Beschwerden gegen diesen Beschluss (erst) mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen.

[9] 2.2. Dieser Gesetzeslage entsprechend hat das Rekursgericht den selbstständig erhobenen Rekurs des Beklagten („Kostenrekurs mit Rekurs“) daher zurückgewiesen. Dies ist nicht zu beanstanden (vgl RS0040730 [T12]).

[10] 2.3. Der Umstand, dass der Rekurs in der Sache mit jenem gegen den Kostenausspruch verbunden wurde, ändert nichts an der fehlenden selbstständigen Anfechtbarkeit des erstgerichtlichen Beschlusses (vgl 9 Ob 27/18p). Die Entscheidung über die Kosten teilt das Schicksal der Entscheidung in der Hauptsache und ist daher ebenfalls nicht abgesondert anfechtbar (4 Ob 156/06d). Bereits das Rekursgericht hat erkannt, dass bei Bejahung der selbstständigen Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung und der damit einhergehenden Möglichkeit der Verbindung des Rekurses gegen die Verwerfung des Ablehnungsantrags die Bestimmung des § 366 Abs 2 ZPO obsolet wäre. Andernfalls würde die Bekämpfung einer akzessorischen Nebenentscheidung stets die Bekämpfung einer Hauptentscheidung (hier: Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen) eröffnen, für die der Gesetzgeber die abgesonderte Anfechtbarkeit ausdrücklich ausschließt.

[11] 2.4. Der Ausschluss der selbstständigen Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wurde, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz (§ 366 Abs 1 ZPO) und die Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung kann daran – wie oben zu 2.3. ausgeführt – nichts ändern. Voraussetzung der Statthaftigkeit eines aufgeschobenen Rekurses ist, dass das Rechtsmittel, mit dem er verbunden wird, auch zulässig ist (RS0043991). Dies ist hier nicht der Fall, weil die gegenständliche Kostenentscheidung ebenfalls nicht gesondert anfechtbar ist.