Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, Hon. Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner und Mag. Korn in der Rechtssache der klagenden Partei B* L*, vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. S* V*, 2. H* A*, und 3. N* K*, die erst- und die drittbeklagte Partei vertreten durch MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt in Wien, die zweitbeklagte Partei vertreten durch Masser Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 95.040 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 95.040 EUR) und der erstbeklagten Partei (Revisionsinteresse: 31.680 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 4. November 2021, GZ 11 R 165/21x 59, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 6. August 2021, GZ 7 Cg 19/21x 40, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
2. Der außerordentlichen Revision der erstbeklagten Partei wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden in diesem Umfang aufgehoben und dem Berufungsgericht insofern die neuerliche Entscheidung über die Berufung der erstbeklagten Partei aufgetragen.
Über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat das Erstgericht zu entscheiden.
Begründung:
[1] Der Kläger war – jedenfalls im hier relevanten Zeitraum 2017/2018 – für die I* Realitäten e.U. als Immobilienmakler tätig. Im Frühjahr/Sommer 2017 beauftragte die A* GmbH den Kläger mit der Vermittlung der ihr gehörigen Liegenschaft EZ *, Grundbuch * O*, mit dem Grundstück Nr *, auf dem das Hotel P* geführt wurde (Liegenschaft und Hotel in der Folge kurz genannt: Immobilie).
[2] Einige Tage vor dem 13. 10. 2017 erfuhr der Erstbeklagte anlässlich einer Wohnungsbesichtigung mit einem Bekannten und dem erkennbar als Makler aufgetretenen Kläger, dass die Immobilie zum Verkauf stünde. Da der Bekannte des Erstbeklagten aber kein Interesse an dieser Immobilie zeigte, wurde diese auch nicht besichtigt. Am Ende des Treffens tauschten der Kläger und der Erstbeklagte ihre Visitenkarten aus. Auf der Visitenkarte des Erstbeklagten befand sich unter anderem die E-Mail-Adresse s*@h*.at, auf jener des Klägers die Firmenzeichnung der I* Realitäten e.U. (in der Folge kurz: Maklerin).
[3] Da dem Erstbeklagten die vom Kläger seinem Bekannten vorgeschlagene Immobilie aber nicht mehr aus dem Sinn ging, kontaktierte er den Kläger telefonisch, um einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Dieser kam am 13. 10. 2017 zustande. Bei dieser Besichtigung der Immobilie waren nur der Erstbeklagte und der Kläger anwesend. Der Kläger übergab dem Erstbeklagten im Zuge des Besichtigungstermins keinerlei Unterlagen über die Immobilie. Auch über einen Maklervertrag und eine Provisionshöhe wurde zwischen den Beiden nichts Näheres besprochen.
[4] Da sich der Erstbeklagte nach der Besichtigung weiter an der Immobilie interessiert zeigte, überarbeitete der Kläger sein ursprünglich erstelltes Exposé und übermittelte dieses Exposé am 14. 10. 2017 dem Erstbeklagten, und zwar sowohl an die auf der Visitenkarte des Erstbeklagten ersichtliche E-Mail-Adresse s*@h*.at als auch an eine weitere vom Erstbeklagten im Rahmen seiner Tätigkeit im Eventbereich genutzten E-Mail-Adresse office@f*.at, jeweils mit dem Betreff „Hotel *“. Dieses dem Erstbeklagten an dessen E-Mail-Adressen zugegangene sechsseitige Exposé beinhaltete neben der Firmenzeichnung der Maklerin und den Kontaktdaten des Klägers als Ansprechpartner insbesondere ausführliche Informationen zu den Kerndaten der Liegenschaft und des darauf errichteten Gebäudes, wie Adresse, Nutz-, Grundstücksfläche und der vorhandenen Ausstattung samt Lichtbilder. Ebenso gingen aus dem Exposé der Verkaufspreis und die Nebenkosten inkl Maklerprovision iHv 3 % des Kaufpreises zzgl 20 % USt sowie eine Detailbeschreibung des Objekts mit dem Hinweis, dass es „im Hotelbereich auch einen gut geführten Imbiss Grill als zusätzliche Einnahme“ gebe, hervor. Zudem waren dem Exposé als integrierte Beilagen ein auf Basis des zum damaligen Zeitpunkt seitens des Eigentümers bekannt gegebenen Verkaufspreises berechnetes Finanzierungsbeispiel angehängt sowie ein vom Fachverband der Immobilien- und Vermögenstreuhänder der Wirtschaftskammer Österreich erstelltes, umfassendes zwölfseitiges Informationskonvolut samt Nebenkostenübersicht, der Energieausweis, die gesetzlichen Grundlagen der Maklerprovision, eine Belehrung über die Informationspflichten des Immobilienmaklers gegenüber Verbrauchern, die bestehenden gesetzlichen Rücktrittsrechte (inkl Widerrufsformular) sowie über die steuerlichen Auswirkungen einer Veräußerung.
[5] Es kann nicht festgestellt werden, ob der Erstbeklagte die ihm vom Kläger übermittelten und zugegangenen E-Mails vor Prozessbeginn je gelesen hat. Auch ist nicht erweislich, was der Kläger und der Erstbeklagte in ihren weiteren Telefonaten am 16. und 30. 10. 2017 genau besprachen. Jedenfalls vereinbarten sie für den 3. 11. 2017 einen weiteren Besichtigungstermin.
[6] Der Erstbeklagte kontaktierte nach seinem Besichtigungstermin am 13. 10. 2017 den Zweit- sowie den Drittbeklagten und informierte diese über die Kaufoption der Immobilie. Die Beklagten einigten sich darauf, die Immobilie gemeinsam über eine noch zu gründende GmbH zu erwerben. Am 3. 11. 2017 fand deshalb ein gemeinsamer Besichtigungstermin der Immobilie mit allen Beteiligten, dh den drei Beklagten, dem Kläger und Z* J*, dem Geschäftsführer der Eigentümerin der Immobilie, statt, Letzterer erklärte, nicht zuletzt auch aus verkaufstaktischen Gründen, gegenüber den gemeinsam auftretenden Beklagten, dass er bereits einem anderen Kaufinteressenten im Wort stünde. Auf die Frage des Erstbeklagten, was er nun dem Kläger für seine Tätigkeit schulde, antwortete dieser schulterklopfend und grinsend im Scherz, dass er ihm „ein Mittagessen“ schulde. Die Beklagten gingen aufgrund der Angaben des Z* J* von keiner weiteren Kaufmöglichkeit der Immobilie aus. Weitere Besichtigungstermine oder sonstige Kontakte des Klägers mit den Beklagten fanden nicht statt. Der Kläger war stets im Namen und im Auftrag der Geschäftsführerin der I* Realitäten e.U., A* H*, aufgetreten.
[7] Über Mängel und insbesondere fehlende Betriebsanlagegenehmigungen betreffend den auf der Liegenschaft befindlichen, ebenfalls zur Immobilie gehörenden Imbiss Grill setzte Z* J* weder den Kläger noch sonst eine vertretungsbefugte Person der Maklerin in Kenntnis.
[8] Nach den Weihnachtsfeiertagen teilte Z* J* dem Zweitbeklagten mit, dass der zuvor von ihm angesprochene Verkauf mit einem anderen Interessenten doch nicht zustande gekommen wäre, weshalb die Immobilie noch zum Verkauf stünde. Der Zweitbeklagte wendete sich daraufhin wieder an den Erst- und Drittbeklagten, was schließlich zu einem neuerlichen Treffen aller Beklagten mit Z* J*, jedoch ohne Beteiligung des Klägers, im Hotel P* führte. Nach folgenden Verkaufsverhandlungen wurden die Parteien letztlich noch im Jänner/Februar 2018 handelseinig.
[9] Die anschließend von den Beklagten zum Zweck des Erwerbs der gegenständlichen Liegenschaft gegründete P* GmbH (kurz: P* GmbH) mit dem Geschäftszweig Tätigkeiten in der Hotel- und Gastronomiebranche, und zwar insbesondere der Betrieb des Hotel P*, mit Sitz ebendort, wird vom Erstbeklagten als handelsrechtlicher Geschäftsführer seit deren Eintragung im Firmenbuch am 27. 3. 2018 selbständig vertreten. Alle Beklagten sind Gesellschafter der P* GmbH. Die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft stammt vom 7. 2. 2018.
[10] Am 17. 4. 2018 kaufte die P* GmbH die gegenständliche Liegenschaft samt Hotel von der A* GmbH zu einem Kaufpreis von 2.640.000 EUR inkl 20 % USt. Von diesem Verkauf erfuhr der Kläger am 4. 7. 2018. Weder die P* GmbH noch einer der Beklagten bezahlte die von der Maklerin jeweils an sie gerichtete Rechnung über den Klagsbetrag (Maklerprovision).
[11] Nachdem die in der Folge zwischen der Geschäftsführerin der Maklerin, A* H* einerseits und dem Erst- und Zweitbeklagten andererseits geführten Vergleichsverhandlungen endgültig gescheitert waren, schlossen die Maklerin als Zedentin und der Kläger als Zessionar am 3. 5. 2019 eine „Zessionsvereinbarung im Hinblick auf die Forderungsabtretung zum Inkasso“ betreffend „sämtliche (Haupt- und Neben )Forderungen der Zedentin gegen die Gesellschafter der Käuferin (der P* GmbH) sowie gegen die Käuferin aufgrund und im Zusammenhang mit dem Liegenschaftskaufvertrag vom 17. 4. 2018 zwischen der Verkäuferin (der A* GmbH) und der Gesellschaft, samt Zinsen, Verzugszinsen und sonstigen Nebenforderungen“ ab. Die Abtretung erfolgte unentgeltlich zum Inkasso und nur zum Zweck der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung durch den Zessionar, wobei als Zusatz vermerkt wurde, „dass, bevor Schritte gesetzt werden, das Geld für die allfällig anfallenden Kosten immer zuerst vorhanden sein muss“. Der Kläger verpflichtete sich bei Einzug der Forderungen diese unverzüglich an die Zedentin zu übergeben.
[12] Am 18. 1. 2021 schlossen dieselben Parteien in gleichen Positionen einen „Zessionsvertrag im Hinblick auf die Abtretung einer Provisionsforderung“, womit die Zedentin die vertragsgegenständlichen Forderungen vollinhaltlich (einschließlich das Recht auf Klagsführung) an den Zessionar unentgeltlich abtrat und dieser jene vollinhaltlich annahm, wobei der Vertrag die zuvor errichtete Vereinbarung nach dem Willen der Vertragsparteien ersetzen sollte.
[13] Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von den Beklagten zur ungeteilten Hand 95.040 EUR sA an Immobilienmaklerprovision für die Vermittlung des Immobilienkaufs. Aufgrund des Zessionsvertrags sei er aktiv klagslegitimiert. Die I* Realitäten e.U., A* H* habe mit den Beklagten einen Maklervertrag abgeschlossen, in dem sich diese für den Fall des Ankaufs der Immobilie zur Zahlung einer Provision in Höhe von 3 % des Kaufpreises verpflichtet hätten. Bereits am 14. 10. 2017 hätten die drei Beklagten eine Vorgründungsgesellschaft (GesbR) zur P* GmbH gebildet. Jeder der Beklagten hafte daher unbeschränkt und solidarisch. Der durch diese Gesellschaft schließlich geschlossene Kaufvertrag beruhe auf der Verdienstlichkeit der Maklerin und begründe den geltend gemachten Provisionsanspruch. Der Erstbeklagte sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrags einzelvertretungsbefugt gewesen. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten keinen Widerspruch erhoben, sondern die Dienste der Maklerin in Anspruch genommen. Die Vermittlungstätigkeit sei für den nachfolgenden Liegenschaftskauf der P* GmbH auch kausal gewesen.
[14] In der Tagsatzung vom 29. 4. 2021 (ON 36, Seite 9) „modifizierte bzw stellte der Kläger sein Klagebegehren wie folgt richtig“: „Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei den Betrag von EUR 95.040, samt 4 % Zinsen seit 17. 4. 2018 zu bezahlen und die Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.“ Der Vollständigkeit halber wurde festgehalten, dass dadurch lediglich die Wortfolge zur ungeteilten Hand weggefallen ist.
[15] Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wandten zusammengefasst ein, dass der Kläger nicht aktiv klagslegitimiert sei. Da die Forderung der Maklerin dem Kläger nur zum Inkasso abgetreten worden sei, liege mangels Abtretung des Vollrechts eine unzulässige Prozessstandschaft vor. Mit keinem der Beklagten sei ein Maklervertrag abgeschlossen worden. Das Exposé vom 14. 10. 2017 sei dem Erstbeklagten nur an seine private E Mail Adresse, die er früher für Events benutzt habe, zugekommen. Das Exposé habe er aber erst nach Erhalt der Klage gelesen. Der Kläger sei auch nicht adäquat kausal verdienstlich geworden, weil der Liegenschaftskauf erst abgeschlossen worden sei, nachdem sich die Verkaufsbemühungen endgültig zerschlagen hätten. Ein allfälliger Provisionsanspruch sei zu mindern, weil der Kläger – entgegen § 30b Abs 1 KSchG – das Exposé erst nach dem allfälligen Abschluss eines Maklervertrags übermittelt habe. Wenn überhaupt würden die Beklagten nur die ortsübliche, eventualiter angemessene Provision (1–2 %) schulden. Überdies fehle die Betriebsanlagengenehmigung für den Imbiss Grill, weshalb eine weitere Minderung eines allfälligen Provisionsanspruchs um 60 % gerechtfertigt sei.
[16] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegen alle drei Beklagten statt. Der Kläger sei aktiv klagslegitimiert, weil ihm die Maklerin ihre Forderung spätestens am 18. 1. 2021 abgetreten habe. Erst am 3. 11. 2017 sei zwischen der Maklerin und der – für den Kläger schlüssig erkennbaren – Vorgründungsgesellschaft der Beklagten ein Maklervertrag abgeschlossen worden. Das Exposé, beinhaltend unter anderem die vereinbarte Provisionshöhe, sei dem Erstbeklagten an beide von ihm im geschäftlichen Verkehr verwendeten E Mail Adressen zugegangen. Das Wissen des Erstbeklagten sei der Vorgründungsgesellschaft zuzurechnen. Zwischen der verdienstlichen Tätigkeit des Klägers und dem Zustandekommen des Immobilienkaufvertrags bestehe auch ein adäquater Kausalzusammenhang. Dabei sei zum einen zu berücksichtigen, dass die Vertragsverhandlungen am 3. 11. 2017 zu keiner Einigung geführt hätten, weil der Eigentümer (aus verkaufstaktischen Gründen) erklärt habe, die Liegenschaft bereits verkauft zu haben bzw dass ein Verkauf unmittelbar bevorstehe. Zum anderen sei bis zur rund zwei Monate späteren erneuten Kontaktaufnahme kein Verhalten eines Dritten hinzugetreten, das die Annahme eines Geschäftsabschlusses ausschließlich aus anderen Umständen als der Vermittlertätigkeit des Klägers rechtfertigen würde. Eine Minderung des Provisionsanspruchs komme nicht in Betracht. Durch die Übermittlung des Exposés seien die Anforderungen des § 30b KSchG erfüllt. Dem Kläger sei auch keine Pflichtverletzung (§ 3 Abs 4 MaklerG) vorzuwerfen. Die von den Beklagten behauptete fehlende Gewerbeberechtigung für den Imbiss Grill sei dem Kläger nicht bekannt gewesen. Die Beklagten hafteten somit solidarisch für die geltend gemachte Immobilienmaklerprovision, was bedeute, dass der Kläger grundsätzlich jeden (einzelnen) Beklagten (Gesellschafter) für den vollen Betrag in Anspruch nehmen könnte. Da der Kläger aber durch die Modifikation des Klagebegehrens (Entfall der Wortfolge „zur ungeteilten Hand“) – aus welchem Grund auch immer – offensichtlich nur noch die Haftung der Beklagten nach Kopfteilen begehre, habe kein Zuspruch zur ungeteilten Hand erfolgen können.
[17] Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung des Erstbeklagten nicht, hingegen jenen des Zweit- und des Drittbeklagten Folge. Es verurteilte den Erstbeklagten zur Zahlung von 31.680 EUR sA und wies das gegen die Zweit- und Drittbeklagten gerichtete Klagebegehren in Höhe von jeweils 31.680 EUR sA ab. Dadurch, dass dem Erstbeklagten das Exposé an seine damals jedenfalls im Rahmen seiner Tätigkeit im Eventbereich genutzten E-Mail-Adresse office@f*.at wirksam zugegangen sei und er die Tätigkeit der Maklerin auch in Anspruch genommen habe, habe er mit der verdienstlich gewordenen Maklerin konkludent einen Maklervertrag zu den im Exposé genannten Bedingungen abgeschlossen. Zwischen der Tätigkeit der Maklerin und dem schließlich zustande gekommenen Kaufvertrag bestehe auch ein natürlicher Kausalzusammenhang. Kriterien, die die Tätigkeit der Maklerin für den Kaufabschluss bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als inadäquat ansehen lassen müssten, lägen, wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt habe, nicht vor. Die scherzhafte Äußerung des Klägers am 3. 11. 2017 nach dem vorläufigen Nichtzustandekommen des Kaufvertrags, dass ihm der Erstbeklagte nun ein Mittagessen schulde, könne objektiv nicht auf einen Verzicht des Provisionsanspruchs auch im Falle eines späteren Kaufs der Immobilie verstanden werden. Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 3 Abs 4 MaklerG komme nicht in Betracht, weil der Kläger die ihm zur Verfügung gestandenen Informationen über den Kaufgegenstand richtig weitergegeben und damit seine Maklerpflichten nicht verletzt habe. Den Informationspflichten nach § 30b KSchG sei der Kläger durch die Übersendung des Exposés ausreichend nachgekommen. Die Berufungsausführungen zur Sittenwidrigkeit der Zession verstießen gegen das Neuerungsverbot. Der Kläger habe somit im Ergebnis gegenüber dem Erstbeklagten einen Provisionsanspruch in Höhe von 95.040 EUR sA erworben. Da der Kläger aber diesen Betrag von allen drei Beklagten zuletzt nach Kopfteilen, also zu je einem Drittel begehrt habe, indem er die Wortfolge „zur ungeteilten Hand“ aus seinem ursprünglichen Begehren eliminiert habe, sei das Ersturteil insoweit zu bestätigen, als es den Erstbeklagten gegenüber dem Kläger – erkennbar – zur Zahlung von 31.680 EUR sA verpflichtet habe. Die Berufung des Erstbeklagten sei daher nicht berechtigt.
[18] Zwischen der Maklerin und den Zweit- und Drittbeklagten sei hingegen kein Maklervertrag abgeschlossen worden. Alle drei Beklagten hätten sich zwar bereits vor der gemeinsamen Besichtigung der Immobilie am 3. 11. 2017 darauf geeinigt, die Liegenschaft gemeinsam über eine noch zu gründende GmbH zu erwerben, was für eine Vorgründungsgesellschaft in Gestalt einer GesbR spreche. Der für die Maklerin tätig gewordene Kläger habe aber den Zweit- und Drittbeklagten niemals das Exposé oder ein vergleichbares Dokument ausgehändigt, und nach den Feststellungen habe er gegenüber diesen beiden Beklagten auch nie eine Provisionserwartung, geschweige denn ein konkretes Anbot auf Abschluss eines Maklervertrags auf andere Weise zum Ausdruck gebracht. Der Bestand einer Vorgründungsgesellschaft vermöge an diesem Ergebnis nichts zu ändern, weil selbst wenn am 3. 11. 2017 für den Kläger erkennbar gewesen wäre, dass eine von allen drei Beklagten zu gründende GmbH die Liegenschaft kaufen sollte, führe dies nicht notwendigerweise dazu, dass alle drei Beklagten auch Parteien des Maklervertrags geworden seien. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zugelassen.
[19] Gegen diese Entscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionen des Klägers und des Erstbeklagten.
[20] Die außerordentliche Revision des Klägers bekämpft die Abweisung des Klagebegehrens in Höhe von 63.360 EUR gegenüber dem Erstbeklagten und die gänzliche Klagsabweisung gegenüber den Zweit- und Drittbeklagten. In Abänderung des Berufungsurteils wird die gänzliche Klagsstattgabe gegenüber allen drei Beklagten begehrt.
[21] Der Erstbeklagte beantragt in seiner außerordentlichen Revision die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Klagsabweisung. Hilfsweise stellen beide Rechtsmittelwerber einen Aufhebungsantrag.
[22] Der Kläger beantragt in seiner vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision des Erstbeklagten mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
[23] Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig.
[24] Hingegen ist die außerordentliche Revision des Erstbeklagten zulässig und im Sinne des darin eventualiter gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
I. Zur außerordentlichen Revision des Klägers:
[25] 1.1. Der Kläger begründet die Zulässigkeit seines außerordentlichen Rechtsmittels zusammengefasst damit, dass das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob Gesellschafter einer Vorgründungsgesellschaft (GesbR) durch das rechtsgeschäftliche Handeln sowie das Wissen eines Gesellschafters rechtswirksam verpflichtet werden können, abgewichen ist.
[26] 1.2. Diese Rechtsfrage ist hier aber nicht unmittelbar entscheidungswesentlich. Wie bei Behandlung des Rechtsmittels des Erstbeklagten näher dargelegt wird (Pkt II.2.3.), kam der Maklervertrag (konkludent) zwischen der Maklerin und dem Erstbeklagten bereits am 13. 10. 2017 zustande. Eine Vorgründungsgesellschaft (GesbR der Beklagten) bestand nach den Feststellungen aber frühestens nach diesem Zeitpunkt, wenn auch noch vor dem gemeinsamen Besichtigungstermin am 3. 11. 2017. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass mit der Vorgründungsgesellschaft konkludent aber kein Maklervertrag abgeschlossen worden sei, ist nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falls nicht zu beanstanden.
[27] 1.3. Gemäß § 1176 Abs 1 ABGB können die Gesellschafter die Gesellschaft auf ihr Verhältnis untereinander beschränken (Innengesellschaft) oder gemeinschaftlich im Rechtsverkehr auftreten (Außengesellschaft). Ist der Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens oder führen die Gesellschafter einen gemeinsamen Gesellschaftsnamen (§ 1177 ABGB), so wird vermutet, dass die Gesellschafter eine Außengesellschaft vereinbaren wollten. Ob sich die GesbR im Sinne des § 1176 Abs 1 Satz 1 ABGB bloß auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander beschränkt (Innen GesbR) oder (auch) auf das gemeinschaftliche Auftreten der Gesellschafter im Rechtsverkehr erstreckt (Außen GesbR), ist vom GesbR Vertrag abhängig, orientiert sich also daran, wie die Gesellschafter nach dem GesbR Vertrag nach außen gegenüber Dritten hin in Erscheinung treten sollen. Da der GesbR keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, ist sie insofern stets „Innengesellschaft“, welche nur die Beziehungen der Gesellschafter untereinander betrifft. Sie kann, muss aber nicht auch Außen GesbR sein, welche gegeben ist, wenn die Gesellschafter nach dem GesbR Vertrag gemeinschaftlich unter Hinweis auf ihre GesbR im Rechtsverkehr in Erscheinung treten sollen (
[28] 1.4. All dies ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen kann – entgegen den Revisionsausführungen – nicht davon ausgegangen werden, dass der Erstbeklagte gegenüber dem Kläger stets zu erkennen gegeben hat, dass der Liegenschaftserwerb nur gemeinsam mit allen Beklagten erfolgen sollte, die Beklagten für Dritte erkennbar am 3. 11. 2017 als gemeinschaftliche Kaufinteressenten aufgetreten sind und ihr geplantes künftiges gemeinsames Zusammenwirken auch nach außen hin dem Kläger und der Verkäuferin anzeigten. Vielmehr steht lediglich fest, dass zwischen allen Beteiligten ein gemeinsamer Besichtigungstermin stattfand. Mangels Auftretens einer für Dritte erkennbaren Außengesellschaft finden die Vertretungsregelungen des § 1197 ABGB daher keine Anwendung (vgl Schurr in Schwimann/Neumayr , ABGB TaKom 5 , § 1197 ABGB Rz 2; Riedler in KBB 6 § 1197 ABGB Rz 1; Warto in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 1176 Rz 5).
[29] 2.1. In seiner außerordentlichen Revision macht der Kläger auch eine – seiner Ansicht nach erhebliche – Rechtsfrage des Verfahrensrechts geltend. Das Berufungsgericht habe gegen § 405 ZPO verstoßen, weil es den Zuspruch des gesamten Leistungsbegehrens von 95.040 EUR sA zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt habe, er sei durch das Klagebegehren nicht gedeckt. Sein Klagebegehren habe sich nicht auf eine Kopfteilung beschränkt. Er habe auch kein Vorbringen erstattet, das zur Rechtsauffassung berechtige, dass er durch die Elimination der Wortfolge „zur ungeteilten Hand“ aus dem ursprünglichen Klagebegehren, den Klagsbetrag von 95.040 EUR zuletzt nur mehr nach Kopfteilen forderte. Richtigerweise hätte das Berufungsgericht eine Haftung aller drei Beklagten jeweils für den gesamten Betrag auszusprechen gehabt. Mit diesen Ausführungen vermag der Kläger keinen Verfahrensverstoß des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
[30] 2.2. Gemäß § 405 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das Gericht darf demnach weder ein Plus noch ein Aliud zusprechen (RS0041254 [T15]). Der Zuspruch eines – hier geltend gemachten – Minus stellt hingegen keinen Verstoß gegen § 405 ZPO dar ( Fucik in Fasching/Konecny 3 § 405 ZPO Rz 42). An den Sachantrag der Partei ist das Gericht auch noch im Rechtsmittelverfahren gebunden (RS0041059).
[31] 2.3. Abgesehen davon ist die Frage, wie ein bestimmtes Klagebegehren beziehungsweise das dazu erstattete Prozessvorbringen zu verstehen ist, regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängig, sodass sich eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO grundsätzlich nicht stellt (RS0042828 [T25]). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist hier nicht zu beanstanden, zumal der Kläger weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungs oder Revisionsverfahren erklärt, weshalb er sein ursprüngliches, „zur ungeteilten Hand“ lautendes Klagebegehren „modifiziert bzw richtig gestellt“ hat, wollte er auch danach eine solidarische Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand weiter verfolgen.
[32] 3. Zu Unrecht rügt die außerordentliche Revision des Klägers schließlich das Vorliegen eines Begründungsmangels der Berufungsentscheidung. Das Berufungsgericht ist weder in Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ohne Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichts abgewichen (vgl RS0042151 [T2]), noch hat es seine Entscheidung mangelhaft begründet. Vielmehr hat es die Rechtsansicht des Klägers zum schlüssigen Zustandekommen eines Maklervertrags mit dem Zweit- und Drittbeklagten nicht geteilt.
[33] 4. Auch die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Hat das Berufungsgericht – wie hier – die Feststellungen des Erstgerichts übernommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt, liegt darin keine Aktenwidrigkeit (RS0043240).
II. Zur Revision des Erstbeklagten:
[34] 1.1. Nach allgemeinem Zivilrecht setzt der Zugang einer Erklärung ihr Einlangen in den Machtbereich des Empfängers voraus (RS0014076). Eine Kenntnisnahme durch den Empfänger wird für den Zugang elektronischer Erklärungen nicht vorausgesetzt; maßgeblich ist vielmehr die Möglichkeit der Kenntnisnahme „unter gewöhnlichen Umständen“ (RS0123058 [T4]). (Erst) ab diesem Zeitpunkt ist auch die Erwartung des Erklärenden, seine Erklärung sei dem Empfänger zugegangen, berechtigt. Dementsprechend sieht § 12 E Commerce Gesetz (ECG) vor, dass elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen als zugegangen gelten, wenn sie die Partei, für die sie bestimmt sind, unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann. Für den Zugang elektronischer Willenserklärungen in den Machtbereich des Empfängers ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Mailbox des Empfängers jedenfalls dann zu seinem Machtbereich gehört, wenn er zu erkennen gegeben hat, dass er über die E-Mail-Adresse erreichbar ist (9 Ob 56/13w [Pkt 2.1.]; 6 Ob 152/18y [Pkt 2.2.]; 3 Ob 224/18i [Pkt 1.1]). In der Entscheidung 2 Ob 108/07g wurde dies dahin präzisiert, dass eine E-Mail für den Empfänger in dem Zeitpunkt abrufbar ist, in dem sie in seiner Mailbox eingelangt und gespeichert ist und am Bildschirm angezeigt oder ausgedruckt werden kann, das heißt, sobald ein Abruf durch den Empfänger möglich ist.
[35] 1.2. Im – insofern zuzustimmenden – Schrifttum wird darauf verwiesen, dass die Erreichbarkeit über eine E Mail-Adresse freilich weder ausdrücklich erklärt werden muss, noch es einer entsprechenden Annahme (daher keine Vereinbarung!) bedarf. Vielmehr muss es nach allgemeinen Regeln des Zivilrechts als ausreichend angesehen werden, wenn der Betreffende einen entsprechenden Vertrauenstatbestand, also ein Verhalten setzt, aus dem objektiv geschlossen werden kann, dass mit der Kenntnisnahme elektronisch erhaltener Post gerechnet werden kann. Dies ist zB schon dann anzunehmen, wenn der Betreffende auf seinem (verwendeten) Briefpapier oder auf seiner (übergebenen) Visitenkarte eine E-Mail-Adresse anführt oder etwa selbst per E-Mail an jemanden herantritt ( Zankl , Rechtsqualität und Zugang von Erklärungen im Internet, ecolex 2001, 344 [345]; M. G. Tichy , Zugang elektronischer Willenserklärungen, Verbraucherschutz und E Commerce-Gesetz, RdW 2001, 518 mwN). Dies ist aber etwa dann nicht der Fall, wenn die Erklärung an eine E-Mail-Adresse übermittelt wird, mit welcher der Empfänger bislang gar nicht in Erscheinung getreten ist ( Zankl , Zur Umsetzung vertraglicher Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie, NZ 2001, 288 [290]) oder der Absender diese ohne Zutun des Empfängers herausgefunden ( Zankl , E-Commerce-Gesetz § 12 Rz 201; vgl Mader , Willenserklärung und Vertragsabschluss im Internet, in Internet und Recht [2002], 173 [185]) oder sich diese über Dritte verschafft hat ( Fina in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 12 ECG Rz 9). In diesen Fällen darf der Absender daher grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass die Erklärung abgerufen wird.
[36] 1.3. Im vorliegenden Fall hat der Erstbeklagte durch die Übergabe seiner Visitenkarte mit der darauf angegebenen E-Mail-Adresse s*@h*.at dem Kläger ausreichend klar zu erkennen gegeben, dass er für diesen nur über diese E-Mail-Adresse erreichbar ist und elektronische Erklärungen empfangen kann. Insoweit durfte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass der Erstbeklagte (auch) über eine andere, hier die vom Kläger im Internet gefundene (im Rechtsmittelverfahren von diesem zugestanden) E-Mail-Adresse office@f*.at, die der Erstbeklagte damals (noch) für eine andere unternehmerische Tätigkeit im Eventbereich nutzte, erreichbar ist und der Kläger dort eingelangte elektronische Erklärungen abrufen wird. Dass das Erstgericht zwar die Absendung des betreffenden E-Mails durch den Kläger an den Erstbeklagten feststellte, begründet daher nicht den Anscheinsbeweis (vgl 2 Ob 108/07g) dahin, der Erstbeklagte habe dieses E-Mail auch erhalten. Angesichts der Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob der Erstbeklagte dieses ihm unter der Adresse office@f*.at zugegangene E-Mail auch gelesen hat, ist dem Kläger der ihm obliegende Beweis des Zugangs seiner empfangsbedürftigen Willenserklärung (RS0014065) nicht gelungen.
[37] 1.4. Damit bleibt die Frage zu klären, ob dem Erstbeklagten das vom Kläger übersendete Exposé rechtswirksam an die E-Mail-Adresse s*@h*.at zugegangen ist. Das Erstgericht traf dazu eine positive Feststellung. Das Berufungsgericht übernahm diese vom Erstbeklagten in seiner Berufung gerügte positive Feststellung nicht, weil sie das Erstgericht nicht ausreichend begründet habe. Für die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts war diese Feststellung aber auch nicht relevant, weil es ohnehin vom rechtswirksamen Zugang des Exposés an den Erstbeklagten durch Übermittlung an dessen E-Mail-Adresse office@f*.at ausging. Da diese Beurteilung aber nicht zutrifft, ist es nunmehr für die abschließende rechtliche Beurteilung zur Provisionshöhe aber ausschlaggebend, ob dem Erstbeklagten das Exposé rechtswirksam an die E-Mail-Adresse s*@h*.at zugegangen ist oder – welche Ersatzfeststellung der Erstbeklagte in der in seiner Berufung erhobenen Tatsachenrüge begehrt – nicht. Im weiteren Verfahrensgang hat das Berufungsgericht daher dies durch Erledigung der Tatsachenrüge des Erstbeklagten zu klären.
[38] 2.1. Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Der Provisionsanspruch des Maklers setzt daher einen zumindest schlüssig erteilten Vermittlungsauftrag voraus (4 Ob 164/21b [Rz 12]). Ohne gültigen Abschluss eines Maklervertrags entsteht kein Provisionsanspruch des Vermittlers (RS0062685; 1 Ob 88/19a [Pkt 1.]).
[39] 2.2. Für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags ist nach der Judikatur zumindest erforderlich, dass der Interessent die von einem Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht (RS0062234; 10 Ob 3/17i [Pkt 2.]). Das Sichgefallenlassen einer Vermittlung durch einen Makler begründet – von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen – eine Verpflichtung zur Zahlung einer Provision, zumal dann von einem stillschweigenden Vertragsabschluss auszugehen ist (RS0062684). Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens legt nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs § 863 ABGB dabei einen strengen Maßstab an (RS0014146). Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewille in einer bestimmten Richtung vorliegt (RS0014150).
[40] 2.3. Nach den Feststellungen war für den Erstbeklagten bereits anlässlich der Wohnungsbesichtigung einige Tage vor dem 13. 10. 2017 erkennbar, dass der Kläger als Makler tätig ist. Wenig später kontaktierte er den Kläger, um einen Besichtigungstermin für die in Rede stehende Immobilie zu vereinbaren. Diese fand am 13. 10. 2017 statt. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Erstbeklagte keine Kenntnis des ihm vom Kläger übermittelten Exposés hatte oder haben musste, organisierte er für den 3. 11. 2017 einen weiteren Besichtigungstermin. Dadurch, dass sich der Erstbeklagte der Vermittlungstätigkeit des Klägers nutzbringend bedient, die vom Makler für ihn entfaltete Tätigkeit gekannt und ihr nicht widersprochen hat, ist zwischen der Maklerin, vertreten durch den Kläger, und dem Erstbeklagten konkludent ein Immobilienmaklervertrag zustande gekommen.
[41] 3. Die vom Erstbeklagten aufgeworfene Frage, ob die Gesellschafter einer GesbR eine notwendige Streitgenossenschaft und einheitliche Streitpartei bilden, braucht hier nicht näher untersucht zu werden, weil der Immobilienmaklervertrag nicht mit einer allfälligen GesbR (Vorgründungsgesellschaft), sondern nur mit ihm zustande gekommen ist.
[42] 4. Gemäß § 6 Abs 1 MaklerG ist der Erstbeklagte daher grundsätzlich zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichtet. Ist – dies wird im weiteren Rechtsgang zu klären sein – über die Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart, dann gebührt dem Makler nach § 8 Abs 1 MaklerG die für die erbrachten Vermittlungsleistungen ortsübliche Provision. Lässt sich eine ortsübliche Provision auch nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen, so steht dem Makler gemäß § 8 Abs 1 Satz 2 MaklerG für die erbrachten Vermittlungsleistungen eine angemessene Provision zu. Darauf wird das Berufungsgericht in seiner neuerlichen Entscheidung gegebenenfalls Bedacht zu nehmen haben.
[43] 5.1. Ein Provisionsanspruch des Maklers entsteht, wenn seine Tätigkeit das abgeschlossene Geschäft adäquat kausal (mit )verursachte (RS0062878; RS0121626 [T1]). Kein Provisionsanspruch gebührt, wenn eine an sich verdienstliche und (zumindest mit )kausale Tätigkeit des Immobilienmaklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als inadäquat angesehen werden muss (RS0062878 [T5]; RS0029415 [T1]; RS0062723 [T12]; 6 Ob 25/06d [Pkt 2.1. mwN]).
[44] 5.2. Umstände die zur Verneinung der Adäquanz einer an sich verdienstlichen und (mit )kausalen Tätigkeit führen können, sind nach der Rechtsprechung etwa das Scheitern der ursprünglichen Vertragsverhandlungen an sehr unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien, die für den folgenden Vertragsabschluss maßgebliche spätere Eigeninitiative der anderen Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten ohne neuerliche Aktivität des Maklers und der (sehr) lange Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden des Maklers und dem Vertragsabschluss (RS0062878 [T2, T9]; RS0029415 [T4]; 10 Ob 39/20p [Rz 9]). Kein Anspruch auf Vermittlungsprovision besteht, wenn das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände zustande kommt (RS0062752 [T1]).
[45] 5.3. Dies ist hier nicht der Fall. Auf die insoweit zutreffende Begründung des Berufungsgerichts kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Richtig ist, dass die Vertragsverhandlungen – jedenfalls aus Sicht der Beklagten am 3. 11. 2017 – (zumindest vorläufig) gescheitert waren, weil der Geschäftsführer der Verkäuferin erklärte, er stünde bereits einem anderen Interessenten im Wort. Ob er dies lediglich „aus verkaufstaktischen Gründen“ erwähnte oder tatsächlich ernst meinte, ist rechtlich unerheblich, weil die Beklagten eine allfällige mangelnde Ernsthaftigkeit dieser Erklärung nicht erkennen konnten. Dass die Immobilie letztlich nicht vom Erstbeklagten als natürliche Person, sondern von einer zu diesem Zweck gegründeten GmbH gekauft wurde, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Erstbeklagte ist, nimmt der kausalen Verdienstlichkeit des Klägers noch nicht deren Adäquanz.
[46] 6.1. Der Erstbeklagte begehrt die Provision wegen geringerer Verdienstlichkeit des Maklers zu mäßigen. Der Kläger habe in dem von ihm erstellten Exposé auf einen „gut geführten Imbiss Grill als zusätzliche Einnahmequelle“ hingewiesen. Hätte das Erstgericht entsprechend seinem Vorbringen in erster Instanz und den damit übereinstimmenden Beweisergebnissen festgestellt, dass der Imbiss Grill wegen Mängel nicht in funktionsfähigem Zustand gewesen sei und für diesen Betrieb auch die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung gefehlt habe, hätte die Provision gemindert werden müssen. Der Kläger (bzw die Maklerin) wäre verpflichtet gewesen, zumindest die entsprechenden Auskünfte über das Vorhandensein einer Betriebsanlagengenehmigung einzuholen und sich über den Zustand des Betriebsobjekts zu vergewissern.
[47] 6.2. Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs im Sinne des § 3 Abs 4 MaklerG kommt nur bei schuldhafter Pflichtverletzung in Frage (RS0109995). Für die Richtigkeit einer bloß weitergegebenen Information eines Dritten haftet der Makler daher grundsätzlich nicht (RS0112586). Solange für ihn keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet. Er darf aber nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt überprüft (RS0112587).
[48] 6.3. Da weder die Maklerin noch der Kläger mangels entsprechender Information der Verkäuferin über etwaige Mängel und insbesondere fehlende Betriebsanlagengenehmigungen des zur Immobilie gehörenden Imbiss Grills Bescheid wussten, haben sie keine unrichtigen Angaben gegenüber dem Erstbeklagten gemacht. Gründe dafür, dass der Kläger an der Richtigkeit der von ihm bloß weitergegebenen Informationen der Verkäuferin zweifeln musste und daher zu weiteren Nachforschungen verpflichtet gewesen wäre, legt die Revision des Erstbeklagten nicht dar.
[49] 7. Soweit der Erstbeklagte erstmals im Berufungsverfahren mit der Sittenwidrigkeit des zwischen der Maklerin und dem Kläger abgeschlossenen Zessionsvertrags argumentiert, hat das Berufungsgericht diesem Einwand zutreffend das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegengehalten. Nach nunmehr herrschender – und entgegen der vom Erstbeklagten in seiner Revision zitierten älteren – Rechtsprechung ist die Nichtigkeit einer Vereinbarung gemäß § 879 Abs 1 ABGB nur über Einwendung wahrzunehmen (RS0016452; Graf in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.05 § 879 Rz 227). Dies erfordert jedenfalls ein entsprechendes erstinstanzliches Tatsachenvorbringen (RS0016447 [T2, T4]), das hier nicht erstattet wurde. Dass der Zessionszweck nur darin gelegen sei, eine Forderung nur deshalb von einem Vermögenslosen einklagen zu lassen, um sich damit dem Kostenersatzrisiko zu entziehen (7 Ob 206/08g), wurde nicht festgestellt und lässt sich dem Akteninhalt auch nicht entnehmen.
[50] 8. Die Mängelrüge des Erstbeklagten, die meint, das Berufungsgericht habe seine Beweisrüge („Bekämpfung der Wortfolge 'aus verkaufstaktischen Gründen'“) nicht ordnungsgemäß erledigt, ist nicht berechtigt. Mit der Behauptung, ohne den Mangel wäre der fehlende adäquate Kausalzusammenhang der Tätigkeit des Klägers untermauert worden, wird die Erheblichkeit des Verfahrensmangels (vgl RS0043049) nicht dargetan. Auf die Ausführungen zu Pkt II.5 der Entscheidung wird verwiesen.
[51] Über die Rechtsmittel war daher wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden.
[52] Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat die Kostenentscheidung zweiter Instanz bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten. Daran ist auch der Oberste Gerichtshof gebunden (RS0129336).
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