Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch Dr. Andrea Herbeck, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei H* GmbH, *, vertreten durch Dr. Edwin A. Payr, Rechtsanwalt in Graz, wegen 57.695,77 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 29. September 2021, GZ 2 R 55/21g 224, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 21. Jänner 2021, GZ 22 Cg 40/15d 217, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Beklagte war Generalunternehmerin für den Bereich der Haustechnik beim Bauvorhaben für ein Geriatriezentrum. Sie beauftragte die Klägerin im Juli 2013 mit der Lieferung, Installation und Inbetriebnahme einer Ultrafiltrationseinheit und einer Legionellenschutzanlage zum Gesamtpreis von 241.663,08 EUR. Im September 2013 lieferte die Klägerin die Anlage, die im Juni 2014 in Betrieb genommen und im November 2014 durch die Beklagte dem Krankenhausträger (Bauherrn) übergeben wurde. Die Anlage befindet sich im Kellergeschoss des Gebäudes. Bei Inbetriebnahme wurde nicht getestet, ob die Ultrafiltrationsanlage die vereinbarten Parameter (zB die Filterleistung) tatsächlich erfüllt. Während des zehnwöchigen Probebetriebs gab es noch keine Druckverlustprobleme, wobei die Geschosse des Gebäudes erst sukzessive fertig gestellt wurden. Probleme mit zu hohem Druckverlust traten aber bereits auf, bevor im Betrieb die maximale Durchflussmenge erreicht wurde. Im November 2014 beanstandete die Beklagte bei der Klägerin den Druckabfall und eine Filterverschmutzung. Trotz Reinigung reduzierte sich der Druckverlust nicht. Ein dem Leistungsverzeichnis entsprechender (geringerer) Druckverlust ließ sich durch Reinigungen nicht herstellen. Aufgrund der starken Verschmutzung der Filter beauftragte die Beklagte die Klägerin im April und Juni 2015 mit Reinigungen außerhalb der halbjährlichen Wartung. Es steht nicht fest, ob die Anlage bei der vorgesehenen Durchflussmenge jemals die maximale Druckdifferenz einhielt. Der Krankenhausträger veranlasste „schließlich“ den Einbau einer Drucksteigerungsanlage, um die Wasserversorgung der oberen Stockwerke des Geriatriezentrums sicherzustellen; außerdem wurde eine Umgehungsleitung gebaut, um die Wasserversorgung auch für den Fall einer Unterbrechung bei zu starker Verschmutzung des Filters sicherzustellen. Es steht nicht fest, dass eine Minderung des Versorgungsdrucks der Wasserquelle zumindest mitursächlich für die Versorgungsprobleme des Geriatriezentrums war. Es steht weder fest, dass das verwendete Wasser im Geriatriezentrum nicht dem Qualitätsstandard der Trinkwasserverordnung entsprach, noch, dass die im Geriatriezentrum vorliegende Wasserqualität ursächlich für die übermäßig rasche Verschmutzung der Filter war. Der Krankenhausträger lehnte es im Februar 2017 ab, dass die Klägerin die Anlage weiter betreut, und berief sich auf deren Unzuverlässigkeit. Inzwischen ist die Anlage außer Betrieb und abgebaut.
[2] Die Klägerin begehrte von der Beklagten zuletzt die Zahlung offener Beträge aus der vierten Teilrechnung (45.188,58 EUR zuzüglich 9.037,72 EUR USt) und aus der Schlussrechnung (1.532,07 EUR brutto) sowie der Kosten eines Störeinsatzes (522 EUR brutto), insgesamt daher (nach unbeanstandeter Korrektur durch das Berufungsgericht im dritten Rechtsgang) 56.280,37 EUR brutto sA. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, sie habe eine der Ausschreibung (und damit der Vereinbarung) entsprechende Anlage errichtet.
[3] Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, die gelieferte und installierte Anlage entspreche nicht dem Auftrag; insbesondere sei die Filterfläche zu gering dimensioniert (gewesen) und dies habe zu erheblichem Druckverlust geführt. Durch die mangelhafte Leistung habe die Klägerin der Beklagten Aufwendungen verursacht, die das Klagebegehren weit übersteigen würden. Sie habe nämlich wegen der Mangelhaftigkeit der Anlage im Zeitraum von 12. bis 14. September 2014 Kosten für die Desinfektion der Sanitäranlage von netto 14.627,73 EUR zuzüglich Arbeitsaufwand von netto 5.787,46 EUR, und in der Zeit zwischen 12. Juli bis 3. November 2014 einen erhöhten Spülaufwand von netto 102.984,36 EUR samt Werklohn von netto 38.379,89 EUR aufgewendet. Diese Kosten wende sie als Gegenforderung einer allenfalls zu Recht bestehenden Klageforderung ein. Es seien immer wieder Mängel gerügt, von der Klägerin aber nur unzulängliche Behebungsversuche durchgeführt worden, bis schließlich die Bauherrin die Anlage abgebaut habe.
[4] Das Erstgericht stellte im dritten Rechtsgang die Klagsforderung als zur Gänze zu Recht bestehend fest, wies die Gegenforderung, „soweit sie Verfahrenskosten betrifft“ zurück und „im Übrigen“ ab, und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung samt Zinsen.
[5] Die Beweislast für das Vorliegen eines die Fälligkeit des Werklohns hinausschiebenden Mangels treffe den Besteller. Die Beklagte habe trotz Erörterung kein „ernsthaftes Verbesserungsbegehren“ gestellt, außerdem sei der Druckverlust durch die Drucksteigerungsanlage inzwischen behoben. Ein Preisminderungs- oder Wandlungsbegehren lasse sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Die Behauptung, dass die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass die konkrete Anlage die vereinbarte Leistung nicht erbringen könne, stelle keine Warnpflichtverletzung dar. Die hauptsächlich geltend gemachten Mängel bezögen sich nicht auf Positionen der vierten Teilrechnung; zwar habe die darin (auch) verrechnete erste Legionellenuntersuchung Mängel aufgewiesen, ein Verbesserungsbegehren bezüglich des fehlerhaften Untersuchungsberichts sei dem Vorbringen der Beklagten aber nicht zu entnehmen. Die Gegenforderungen der Beklagten ließen sich „nicht aus dem festgestellten Sachverhalt ableiten“. Es stehe nicht fest, dass der Beklagten „überhaupt die behaupteten Kosten“ entstanden seien, weshalb die Voraussetzungen für eine Bemessung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht vorlägen. Da bezüglich des Nichterreichens der Leistung der Anlage nur eine Negativfeststellung getroffen habe werden können, scheide eine Geltendmachung von daraus abgeleiteten Ansprüchen von vornherein aus. Wenn die Beklagte zudem auch die bisherigen Kosten des Verfahrens als Gegenforderung einwende, so sei diese „in diesem Umfang überhaupt zurückzuweisen“.
[6] Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung nur insoweit ab, als es ein Mehrbegehren von insgesamt 1.415,40 EUR sA (irrtümlich nicht eingeschränkte Umsatzsteuer) unbekämpft abwies und die Gegenforderung, soweit sie nicht die bisherigen Prozesskosten betreffe, als nicht zu Recht bestehend feststellte.
[7] Mangels eines Verbesserungsbegehrens könne der auf Zahlung des restlichen Werklohns gerichteten Klage ein Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen gehalten werden. Den Beweis dafür, dass die Leistung der Klägerin bei ihrer Erbringung mangelhaft gewesen sei, habe die Beklagte „angesichts der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellungen“ nicht erbracht. Soweit die Beklagte argumentiere, dass das Werk unbrauchbar sei, entferne sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Wenn das Erstgericht auch die Gegenforderung von (weiteren) 39.081,60 EUR erwähnt habe, bedeute dies nicht, dass darüber auch verhandelt worden sei, denn diese sei Inhalt des „nicht vorgetragenen Schriftsatzes der Beklagten vom 30. Juni 2020 (ON 209)“; der Inhalt dieses Schriftsatzes sei „wegen ungerügt gebliebener Verhandlung“ nicht zum Prozessstoff geworden. Zu den eingewendeten Gegenforderungen habe die Beklagte „keinen Sachverständigenbeweis beantragt“. Nach den „dazu wesentlichen Feststellungen konnten die eingewendeten Gegenforderungen dem Grunde und der Höhe nach nicht geklärt werden“.
[8] In ihrer Revision wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung begehrt die Beklagte die Abweisung des Klagebegehrens.
[9] Die Klägerin beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
[10] Die Revision ist zulässig und im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (RS0041774 [T1]) berechtigt .
[11] 1.1 Gemäß § 1170 erster Satz ABGB ist in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten (RS0022038). Dem Werkbesteller steht allerdings bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB; Leistungsverweigerungsrecht) zu. Die Fälligkeit des Werklohns kann jedoch nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt somit, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (vgl RS0019929).
[12] 1.2 Bei einem unbrauchbaren Werk steht dem Besteller aus dem Titel des Schadenersatzes der Anspruch auf Rückerstattung des gesamten Werklohns zu (vgl RS0018607; vgl auch RS0022124 [T13]).
[13] 2. Die Streitteile haben einen Vertrag geschlossen, der – entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung – nicht als (bloßer) Kaufvertrag qualifiziert werden kann („Lieferung, Installation und Inbetriebnahme“). Ihr Argument, durch bereits geleistete Teilzahlungen habe die Beklagte den „Kaufpreis der gelieferten Anlagen“ bereits bezahlt und müsse einen Preisminderungsanspruch „allenfalls als Gegenforderung“ einwenden, ist daher nicht nachvollziehbar.
[14] 3.1 Widersprüchliche Feststellungen, die keine abschließende rechtliche Beurteilung erlauben, begründen einen rechtlichen Feststellungsmangel, dessen Behebung erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042744).
[15] 3.2 Die Beklagte wendete seit Beginn des Verfahrens (Mahnklage vom 17. Juni 2015) ein, dass die von der Klägerin gelieferte und installierte Filter- und Legionellenschutzanlage nicht die vereinbarte Leistung erbringe bzw erbracht habe, und dass sie – wie sich im Zuge verschiedener Maßnahmen herausgestellt habe – von vornherein für den Einsatzort ungeeignet gewesen sei; die Klägerin habe selbst gegenüber ihrem Vorlieferanten – dem sie zu Beginn des Verfahrens den Streit verkündete (ON 5) – gerügt, dass die Anlage niemals die bestellte Leistung erbringen könne. Dieses Vorbringen hielt die Beklagte im gesamten Verfahren bis zuletzt aufrecht (Protokoll ON 210, Seiten 2, 5 und 6 = AS 410, 413 und 414). Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen lassen sich diese Einwendungen gegen die Werklohnforderung der Klägerin nicht so auslegen, dass die Beklagte ausschließlich ein – nach Abbau der Anlage durch die Bauherrin (als ihrer eigenen Auftraggeberin) nicht mehr mögliches, weil undurchführbares – Verbesserungsbegehren erhoben und allein darauf ihr Leistungsverweigerungsrecht im Bezug auf den eingeforderten restlichen Werklohn gestützt hätte. Vielmehr umfassen die Einwände der Beklagten ausdrücklich und unzweifelhaft auch „andere Gewährleistungsbehelfe“. Sie brachte mehrfach vor, dass die gelieferte Anlage von Beginn an und trotz zahlreicher unstrittiger Verbesserungsversuche so mangelhaft beschaffen (gewesen) sei, dass sie insgesamt unbrauchbar (gewesen) sei und der Klägerin aus diesem Grund der geltend gemachte (restliche) Werklohnanspruch nicht zustehe.
[16] 3.3 Die vom Berufungsgericht übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der von der Beklagten eingewendeten Mangelhaftigkeit der von der Klägerin gelieferten und installierten Anlage nicht zu, weil sie – wie dies letztlich auch die Revisionswerberin aufzeigt – in sich widersprüchlich sind: Einerseits steht fest, dass aufgrund der Ausschreibung (und der vertraglichen Vereinbarung der Streitteile) eine Reinigung der Anlage (Filter) durch Rückspülungen und zusätzlich zweimal jährlich eine Reinigung und Wartung erfolgen sollte. Andererseits steht fest, dass vor der Übergabe der Anlage an den Bauherrn (Krankenhausträger) im Herbst 2014 die Beklagte „immer wieder Spülungen“ durchführte, die eine Simulation des Betriebs darstellten, dass während des vereinbarten zehnwöchigen Probebetriebs „noch nicht das ganze Haus in Betrieb“ gewesen sei, weil die Geschosse erst sukzessive fertig gestellt wurden und daher die Durchflussmenge des Wassers noch geringer war, und dass (dennoch) Druckverlustprobleme schon vor Erreichen der maximalen Durchflussmenge auftraten. Ab November 2014 wurde – nach Beanstandung der Filterverschmutzung und des Druckabfalls seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin – immer wieder erfolglos versucht, durch Reinigungen diese Druckverlustprobleme in den Griff zu bekommen; auch außerhalb der halbjährlichen Wartung wurde die Klägerin von der Beklagten mit Reinigungen beauftragt „und dafür auch in unbekannter Höhe von der beklagten Partei bezahlt“. Nicht festgestellt werden kann, ob die Anlage im vorgesehenen Normalbetrieb jemals die maximale Druckdifferenz einhielt (und daher zu irgend einem Zeitpunkt der Vereinbarung entsprach). Im Widerspruch dazu steht die Feststellung, dass es „bei engmaschiger Einstellung der Rückspülungen (...) an sich möglich gewesen (wäre), den Filter so durchgängig zu machen, dass sich der Druckabfall“ im vertraglich vorgesehenen Bereich bewegt. Ebenso unklar und widersprüchlich ist in diesem Zusammenhang die Negativfeststellung, nach der nicht festgestellt werden könne, „wie hoch der Abscheidegrad der eingebauten Filter (...) tatsächlich ist, bzw dass dieser nicht – wie vereinbart – 99,9 % beträgt“. Mit einer vertragskonformen Herstellung einer Legionellenschutzanlage durch die Klägerin für das Geriatriezentrum lässt sich die unstrittige Tatsache, dass die Bauherrin zur Sicherstellung der Wasserversorgung der oberen Stockwerke eine Umgehungsleitung errichten ließ (bzw lassen musste), nicht vereinbaren.
[17] 3.4 Aus diesem Grund ist eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung unvermeidlich. Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt ist unklar, ob die von der Klägerin gelieferte und installierte Anlage der vertraglichen Vereinbarung entsprach, oder ob sie – wie stets von der Beklagten eingewendet – für die vorgesehene Filterleistung am konkreten Einsatzort ungeeignet (unterdimensioniert) war. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Beweis dafür nicht erbracht, dass die Leistung der Klägerin von Beginn an mangelhaft gewesen sei, ist auf der Grundlage des bisher widersprüchlich festgestellten Sachverhalts nicht zutreffend.
[18] 3.5 Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die (unstrittigen) Wasserdruckprobleme durch die erwähnte, später eingebaute Umgehungsleitung „behoben“ worden wären, weil dazu ausdrücklich fest steht, dass diese Maßnahme sowie der Einbau einer Drucksteigerungsanlage zur Sicherstellung der Wasserversorgung der oberen Stockwerke getroffen wurde. Dass mit der Umgehungsleitung allerdings die im Auftrag der Beklagten von der Klägerin herzustellende Filterleistung (Legionellenschutz) nicht erreicht werden kann, liegt auf der Hand. Die Beklagte hat im Übrigen auch dazu schon in erster Instanz darauf hingewiesen, dass durch beide Maßnahmen (Drucksteigerung und Umgehungsleitung) die bestellte Funktion der Filteranlage gerade nicht hergestellt (und der Mangel damit nicht behoben) worden sei (ON 209 Seite 4 ff = AS 367 ff).
[19] 4. Die Beklagte wendete zwar von Beginn des Verfahrens an auch die „Unschlüssigkeit“ des Klagebegehrens ein, die Höhe der einzelnen Positionen der vom Erstgericht in seine Feststellungen aufgenommenen, von der Klägerin vorgelegten vierten Teilrechnung sowie der Schlussrechnung beanstandete sie jedoch nicht. Erst in der mündlichen Streitverhandlung vom 7. Juli 2020 wendete die Beklagte zum ergänzenden Vorbringen der Klägerin im Bezug auf die Positionen 12 und 13 der vierten Teilrechnung (für die „Legionellen-Erstuntersuchung“) ergänzend ein, diese Teilpositionen seien „weder erbracht“ worden, noch stimmten diese mit dem Leistungsverzeichnis überein (ON 210, Seite 3 = AS 411). Zu diesen Positionen hatte die Klagsseite zuvor darauf verwiesen, dass es „der dafür beweispflichtigen“ Beklagten nicht gelungen sei, den Beweis dafür zu erbringen, dass oder warum der dem Krankenanstaltenträger übergebene Überprüfungsbericht „nicht zu entlohnen sei“ (ON 208, Seite 5 = AS 311). Über die diesen Teilpositionen zugrunde liegenden Leistungen wurden aber bisher (ebenfalls) keine Feststellungen getroffen. Für die Tatsache, dass die in der vierten Teilrechnung von der Klägerin verrechnete (zusätzliche?) Legionellenuntersuchung aufgrund einer vertraglichen Einigung der Streitteile erbracht wurde, wäre im Übrigen die Klägerin beweispflichtig (vgl RS0109832).
[20] 5.1 Die Beklagte erhob darüber hinaus gegen eine allenfalls zu Recht bestehende (restliche) Werklohnforderung schon zu Beginn des Verfahrens konkrete Gegenforderungen, resultierend aus (näher aufgeschlüsselten) Aufwendungen, die sie wegen der Mangelhaftigkeit der von der Klägerin gelieferten und installierten Anlage getragen habe (Protokoll ON 27, Seiten 3 bis 4 = AS 107 bis 108). Ergänzend dazu wendete sie schließlich noch als zusätzliche Gegenforderung die Kosten der infolge der Druckprobleme der Anlage der Klägerin errichteten Drucksteigerungsanlage sowie der Umgehungsleitung ein (ON 209, Seite 6 = AS 371). Beweisaufnahmen zu diesem Vorbringen hat das Erstgericht bisher nicht durchgeführt.
[21] 5.2 Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen „nach den dazu wesentlichen Feststellungen (...) dem Grunde und der Höhe nach nicht geklärt werden“ konnten, übergeht den Umstand, dass Feststellungen zu den konkret erhobenen Gegenforderungen bisher noch gar nicht getroffen wurden. Die im April und Juni 2015 (im Zuge der Behebungsversuche) zusätzlich beauftragten Reinigungen, für die die Beklagte „in unbekannter Höhe“ Zahlungen leistete, betreffen nicht den Zeitraum, für den die Beklagte die ihren Gegenforderungen zugrunde gelegten Aufwendungen (Juli, September und November 2014) behauptete. Die – vom Erstgericht ohne ein entsprechendes Beweisverfahren dazu getroffene – (Negativ )Feststellung, nach der die Beklagte „im Herbst 2014“ vor Übergabe an den Bauherrn „immer wieder“ Spülungen durchführen ließ und „nicht festgestellt werden kann, wie hoch die Kosten dafür waren und wer diese Kosten trug“, ist für eine abschließende rechtliche Beurteilung der konkret auf bestimmte Zeiträume bezogenen Gegenforderungen der Beklagten nicht ausreichend.
[22] 6. Fragen einer „Warnpflichtverletzung“ stellen sich im vorliegenden Fall nicht: Wenn der Besteller eine vom Unternehmer angebotene Art der Werkerstellung – oder eine von mehreren angebotenen Ausführungsvarianten – akzeptiert und durch die Annahme des unternehmerischen Offerts diesen „anweist“, das Werk in der angebotenen Weise herzustellen, ist dies nicht als „Anweisung“ im Sinne des § 1168a Satz 3 ABGB anzusehen (6 Ob 120/10f); bleibt der zugesagte Erfolg aus, weil die angebotene Ausführungsart etwa doch nicht tauglich war, treten die Rechtsfolgen der Gewährleistung – bzw des Schadenersatzes nach § 933a ABGB – ein (1 Ob 132/18w).
[23] 7. Aufgrund der genannten Feststellungsmängel sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung aufzutragen. Das Erstgericht wird zu den in den Punkten 3.3, 4. und 5.2 bezeichneten, bisher widersprüchlich bzw nicht gelösten Tatfragen aussagekräftige und widerspruchsfreie Sachverhaltsfeststellungen zu treffen haben. Ob dafür eine Verfahrensergänzung notwendig ist, obliegt der Beurteilung des Erstgerichts. Wegen der erforderlichen Aufhebung der Entscheidungen erübrigt sich derzeit ein Eingehen auf die weiteren Revisionsgründe.
[24] 8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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