5Ob5/22d – OGH Entscheidung

c. (AG) übernimmt die für die vertragsgegenständlichen Objekte von WVU gelieferte Wärmemenge als Wärmeabgeber im Sinn des § 2 Z 3 HeizKG zu den Bedingungen des zwischen HV und WVU abgeschlossenen Wärmeliefervertrags und führt die Endverrechnung mit den Wärmeabnehmern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit allen dazu erforderlichen Leistungen durch.

d. (AG) obliegt die Festsetzung und Vorschreibung der monatlichen Akontozahlungen, die Durchführung der Jahresabrechnung der angelaufenen Kosten, sowie die Rechnungslegung an die Wärmeabnehmer.

[…]

f. (AG) obliegt die Veranlassung von Reparaturen, Wartungen, Ersatzlieferungen und gegebenenfalls Nacheichungen der für die Erfassung des Heizungs- und gegebenenfalls des Gebrauchswarmwasserverbrauchs pro Wärmeabnehmer installierten Geräte, sowie alle erforderlichen Montagearbeiten im Zusammenhang mit der Eichung und eventuell erforderlichen Geräteauswechslungen nach Ablauf der Lebensdauer.

[…]

h. (AG) übernimmt zu 100 % das Ausfallsrisiko bei Nichtzahlung des Wärmeabnehmers und verrechnet dafür 2 % der jährlich abzurechnenden Wärmekosten direkt an den Wärmeabnehmer.

i. (AG) obliegt die Beistellungs- bzw Wiederbeschaffung sowie Wartung von Erfassungsgeräten laut gesonderter Miet bzw Garantiewartungsverträge.

j. (AG) übernimmt als Wärmeabgeber im Sinn des § 2 Z 3 HeizKG alle aufgrund des HeizKG entstehenden Verpflichtungen (zB Führung der Stammblätter, Prüfpflichten, etc) und ist für alle im Zusammenhang mit der übernommenen Tätigkeit stehenden Anfragen, Reklamationen, Informationen etc seitens der Wärmeabnehmer bzw der Hausverwaltung zuständig und verantwortlich.

6. ABRECHNUNGSPERIODE

a. Als Abrechnungsperiode für die Verrechnung zwischen (AG) und den Wärmeabnehmern wird die Zeit vom 1.1. bis zum 31.12. des Kalenderjahres festgelegt (laut § 16 HeizKG).

7. AN DIE WÄRMEABNEHMER ZU VERRECHNENDE KOSTEN

Die Kosten des Wärmebezugs der Wärmeabnehmer setzen sich aus den folgenden Komponenten zusammen:

a. Den Kosten der von WVU an (AG) fakturierten Wärme (Grund-, Meß und Arbeitspreis für Wärmelieferung laut Wärmeliefervertrag HV – WVU) .

b. Den Kosten für den erforderlichen Strom im Sekundärnetz (laut Fakturen des örtlichen Elektrizitätsversorgungsunternehmens).

c. Den Servicekosten für das sekundärseitige Verteilnetz jenseits der Leistungsgrenze des WVU gemäß Wärmelieferverträge (laut Fakturen der Fachfirmen).

d. Den Kosten laut Punkt 5.f. dieses Vertrags (laut Fakturen der Fachfirmen).

e. Gegebenenfalls den Kosten des zu Gebrauchswarmwasser aufbereiteten Kaltwassers (laut Fakturen der HV).

f. Den Kosten laut Punkt 5.i. dieses Vertrags (laut Miet bzw. Garantiewartungsvereinbarung).

g. Den Kosten für die Übernahme des Ausfallsrisikos durch (AG) gemäß Punkt 5.h. dieser Vereinbarung.

h. Den Kosten der Ablesung der Erfassungsgeräte, der Erstellung der jährlichen Wärmekostenabrechnung, sowie der sonstigen Leistungen der (AG) (laut jeweils gültiger 'Preisliste für Wärmeabrechnungsservice' bzw der 'Preisliste für Gerätemiete und Garantiewartung' der (AG).“

[5] Bei Mietvertragsabschluss erhielten die Mieter zusätzlich zum Mietvertrag auch die Vereinbarung zwischen HV, WVU und der Antragsgegnerin sowie die Vereinbarung zwischen HV und WVU. Die von der Antragsgegnerin an sämtliche Mieter versendeten Einzelwärmelieferverträge laut Vertragsmuster unterzeichneten – aus unterschiedlichen Beweggründen – nicht alle Mieter. Alle – so auch der Antragsteller – bezogen aber Wärme und Warmwasser von der Antragsgegnerin, bezahlten vorgeschriebene Vorauszahlungen und leisteten Nachzahlungen aufgrund der Heizkostenabrechnungen. Aus technischen Gründen kann bereits vor Abschluss eines Einzelwärmeliefervertrags Wärme bezogen werden. Der Antragsteller selbst unterzeichnete den Einzelwärmeliefervertrag, der auch die Vereinbarung gemäß § 13 Abs 1 Z 2 HeizKG enthält, die Energiekosten zu 75 % nach Verbrauch und zu 25 % nach beheizbarer Nutzfläche aufzuteilen. Der Einzelwärmeliefervertrag listet als Kosten des Wärmebezugs auf: Grund-, Mess- und Arbeitspreis für Wärmelieferung laut Wärmeliefervertrag, Kosten für den erforderlichen Strom im Sekundärnetz, Servicekosten für das sekundärseitige Verteilnetz, ggf Kosten des zu Gebrauchswarmwasser aufbereiteten Kaltwassers und Kosten der sonstigen Leistungen der Antragsgegnerin. Genaue Preisangaben oder Angaben, welche Leistungen als sonstige Leistungen zu verstehen sind, enthält der Einzelwärmeliefervertrag nicht.

[6] Die Messgeräte der Nutzungsobjekte werden per Funk jährlich zum Stichtag 31. 12. abgelesen. Der Verbrauch wird durch Vergleich mit der Ablesung zum Stichtag des Vorjahres ermittelt.

[7] Die Antragsgegnerin legte im Juni 2019 die Heizkostenabrechnung für das Jahr 2018 (./H). Der Antragsteller beeinspruchte sie mit näherer Begründung mittels E Mail vom 16. 8. 2019 (./F).

[8] Die Abrechnung enthält unter Punkt 1 die konkreten Daten zum Nutzungsobjekt des Antragstellers (beheizbare Nutzfläche, Nutzungszeitraum und Abrechnungszeitraum sowie eine Saldenübersicht).

[9] Punkt 2 nennt die neue Vorschreibung ab 1. 7. 2019, Punkt 3 eine Buchungsübersicht für den Zeitraum 1. 1. 2018 bis 25. 6. 2019.

[10] In Punkt 5 sind die konkreten Verbrauchswerte des Antragstellers getrennt nach Heizung und Warmwasser, Bezeichnung des Messgeräts und Anfangs- und Endstand ausgewiesen.

[11] Punkt 6 listet die Aufstellung der Gesamtkosten für die gesamte Liegenschaft getrennt nach Heizung und Warmwasser auf, wobei dort jeweils Energiekosten, sonstige Kosten, Ablese und Abrechnungskosten und Gerätemiete, dazu Positionen unter dem Begriff „Kaltmieteabwicklung“ und „Direktkosten (nur für Verursacher)“ angeführt sind.

[12] Punkt 7 der Abrechnung weist das Verhältnis von Heizkosten (61,34 %) zu Warmwasser (38,66 %) aus.

[13] Unter Punkt 8 werden die Energiekosten für Heizung und Warmwasser in 75 % verbrauchsabhängige und 25 % verbrauchsunabhängige Kosten aufgeteilt und betragsmäßig ausgewiesen, die einzelnen Kostenpunkte nach Verbrauch oder beheizbarer Nutzfläche des Antragstellers aufgeschlüsselt und daraus der konkrete Kostenanteil berechnet.

[14] In Punkt 9 werden die Gesamtkosten für die Liegenschaft nochmals in Energiekosten und Sonstige Kosten aufgeteilt, wobei sich dort die in Punkt 6 enthaltenen Positionen „Heizung Sonstige Kosten“ und „Warmwasser Sonstige Kosten“ summiert als „Grund- und Messpreis Wärme“ wiederfinden und die Ablese- und Abrechnungskosten, die Gerätemiete und die Abwicklung Kaltmiete summiert als „(AG) Kosten Heizung“ und „(AG) Kosten Warmwasser“ aufgelistet sind. Die Abrechnung enthält auch Hinweise auf Ort und Zeit der Belegeinsicht und deren Folgen.

[15] Zur Position Gerätemiete zählen für Heizung und Warmwasser auch die Bereitstellungskosten für die Wärme- und Warmwasserzähler samt dazugehöriger Funkmodule, Errichtungskosten enthält diese Position nicht.

[16] Der Grund- und Messpreis Wärme aus Punkt 9 der Heizkostenabrechnung enthält die Betriebsführungs-kosten, darin enthalten ist der Ersatz kleiner allgemeiner Verschleißteile, nicht aber Reparaturen, die über eine Instandhaltungspauschale direkt an HV verrechnet werden.

[17] Der Stromgewinn aus der Photovoltaikanlage wird beim Arbeitspreis Wärme kostenmindernd abgezogen. Bei den Ablese- und Abrechnungskosten Heizung wird an die Wärmeabnehmer die von der Antragsgegnerin übernommene Ausfallshaftung weiterverrechnet.

[18] Der Antragsteller begehrt die Feststellung, die Heizkostenabrechnung sei formell und inhaltlich unrichtig gelegt, der Antragsgegnerin möge unter Androhung einer Geldstrafe aufgetragen werden, eine gehörige Abrechnung nach den Bestimmungen der §§ 16 ff HeizKG zu legen und bezughabende Belege zur richtigen Abrechnung zur Einsicht aufzulegen. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sind noch seine Behauptungen, die Abrechnung nach § 3 Abs 2 HeizKG sei unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 HeizKG nicht erfüllt seien und Zustimmungserklärungen sämtlicher Wärmeabnehmer im Sinn des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG nicht vorlägen. Abzurechnen sei nach den Grundsätzen des § 3 Abs 1 HeizKG, sodass die zwischen HV und WVU vereinbarten Preise nicht berücksichtigt werden dürften und nur Kosten im Sinn des § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG verrechenbar seien. D ie Verrechnung der Position „Gerätemiete“ im Rahmen der Heizkostenabrechnung sei unzulässig.

[19] Die Antragsgegnerin wendete ein, als Wärmeabgeberin die bezogene Wärme ohne Aufschläge an die Wärmeabnehmer entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen weiterzuverrechnen. Da die Wärmeabnehmer der Versorgung entsprechend den zwischen ihr, der HV und WVU abgeschlossenen Verträgen zumindest schlüssig zugestimmt hätten und die WVU gewerblicher Wärmeerzeuger sei, seien die Voraussetzungen für eine Abrechnung nach § 3 Abs 2 HeizKG erfüllt. § 2 Z 10 HeizKG erfasse unter dem Begriff „Übrige Kosten des Betriebs“ auch die Kosten für die Betreuung und Wartung einschließlich des Ersatzes von Verschleißteilen, so von Vorrichtungen zur Erfassung (Messung) der Verbrauchsanteile. Darunter falle auch die Position Gerätemiete.

[20] Das Erstgericht wies den Antrag ab, der Antragsgegnerin unter Androhung einer Geldstrafe die Legung einer formell richtigen Heizkostenabrechnung aufzutragen, stellte aber bei Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung fest, dass es sich bei den Positionen Ausfallshaftung, Gerätemiete Heizung und Warmwasser und den Erträgnissen aus der hauseigenen Photovoltaikanlage nicht um nach dem HeizKG zu verteilende Heiz und Warmwasserkosten handle. Den Antrag, der Antragsgegnerin die Auflage der bezughabenden Belege zur richtigen Abrechnung aufzutragen, wies es ab.

[21] Da die Antragsgegnerin an sämtliche Mieter einen Einzelwärmeliefervertrag und die zwischen der HV, der WVU und der AG geschlossene Vereinbarung übermittelt habe und alle Mieter Wärme und Warmwasser bezogen und die Vorauszahlungen und Nachzahlungen geleistet hätten, sei von einer konkludenten Zustimmung sämtlicher Abnehmer im Sinn des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG auszugehen, sodass das HeizKG nur nach Maßgabe des § 3 Abs 2 HeizKG anwendbar sei. Die Antragsgegnerin sei daher berechtigt, Preise laut vertraglicher Vereinbarung in d er Heizkostenabrechnung zu verrechnen . Die Positionen Ausfallshaftung und Gerätemiete seien nicht in die Heizkostenabrechnung aufzunehmen, zumal die Kosten von Installation und Instandhaltung von Messgeräten als Erhaltungsarbeit und die Übernahme der Ausfallshaftung als typisches Vermieterrisiko jeweils vom Liegenschaftseigentümer zu tragen seien. D ie Photovoltaikanlage sei Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG iVm § 20 Abs 1 Z 1 WGG, sodass sich der Aufteilungsschlüssel für Kosten (und Erträgnisse) dieser Gemeinschaftsanlage nach § 16 WGG zu richten habe.

[22] Das Rekursgericht gab den Rekursen beider Streitteile teilweise statt. Es trug der Antragsgegnerin unter Androhung einer Geldstrafe von 1.500 EUR auf, binnen zwei Monaten ab Rechtskraft eine formell und inhaltlich richtige Heizkostenabrechnung zu legen, stellte fest, dass es sich bei den Positionen Ausfallshaftung, Kosten für Verschleißteile und Erträge aus der hauseigenen Photovoltaikanlage nicht um nach dem HeizKG zu verteilende Heiz und Warmwasserkosten handle, und bestätigte die Abweisung des Antrags auf Auflage der bezughabenden Belege zur richtigen Abrechnung.

[23] Das Rekursgericht teilte die Auffassung des Erstgerichts betreffend die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG. Dessen unmissverständlicher Wortlaut stehe einer teleologischen Interpretation dahin entgegen, dass die Bestimmung nur „fernwärmeähnliche“ Arten der Wärmeversorgung erfassen sollte. D ie Verrechnung von Energie nach Preisen und nicht nach Gestehungskosten fördere den Einsatz von energieeffizienten Heizsystemen, bei denen die nach § 3 Abs 1 HeizKG nicht verrechenbaren Errichtungs und Erhaltungskosten hoch, die Energiekosten hingegen gering seien. D ie Untätigkeit des Gesetzgebers bei mehreren Novellierungen des HeizKG in Bezug auf den Wortlaut des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG spreche gegen eine teleologische Reduktion.

[24] An eine konkludente Zustimmung sämtlicher Wärmeabnehmer seien strenge Anforderungen zu stellen, es gebe allerdings keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln, dass hier sämtliche Mieter ihre Zustimmung nach § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG erteilt hätten.

[25] D ie Zählermiete sei zwar nicht von sonstigen Kosten des Betriebs nach § 2 Z 10 HeizKG umfasst, zumal in diese Position auch Erhaltungskosten einzupreisen seien. § 4 Abs 2 HeizKG regle allerdings auch die Erhaltungspflichten abweichend zu den Materiengesetzen, weshalb die vertraglich vereinbarte Weiterverrechnung der Zählermiete zulässig sei. Überdies qualifiziere die Rechtsprechung der bestandrechtlichen Fachsenate des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien die Zählermiete von Wasserzählern ebenfalls als auf den Mieter überwälzbare Betriebskosten nach § 17 Abs 1 Z 1 MRG, was auch auf die Zählermiete von Wärmezähler zutreffe.

[26] Bei festgestellten inhaltlichen Unrichtigkeiten sei im Gegensatz zur Auffassung des Erstgerichts der Antragsgegnerin unter Androhung einer Geldstrafe aufzutragen, eine formell und inhaltlich richtige Heizkostenabrechnung zu legen.

[27] Dass der Antragsteller versucht hätte, Einsicht in bezughabende Belege zu erhalten und ihm dies verwehrt worden wäre, habe er nicht behauptet.

[28] Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle, ob bei bloß inhaltlicher Unrichtigkeit einer Abrechnung zusätzlich zur Feststellung der Positionen, welche inhaltlich unrichtig sind, ein sanktionsbewehrter Auftrag zur Legung einer Abrechnung im Sinn des § 20 HeizKG zu ergehen habe, und zur Frage, ob die Abrechnung im Sinn des § 3 Abs 2 HeizKG teleologisch auf fernwärmeähnliche Arten der Wärmeversorgung zu beschränken sei.

[29] Gegen diesen Sachbeschluss „in seinem antragsabweisenden Umfang zur Gänze“ richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers, in dem er die Abänderung dahin anstrebt, dass seinem Antrag vollinhaltlich stattgegeben werde. Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[34] 3.2. Gegenstand eines – hier zu beurteilenden – Antrags nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG ist die Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit dieser Abrechnung. Wenn es um die inhaltliche Kontrolle einer solchen Abrechnung geht, stellt das Verfahren nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG darauf ab, ob eine bestimmte Abrechnungsposition den im HeizKG genannten Aufwendungen zuzuordnen ist oder nicht. Grundsätzlich eröffnet (vergleichbar dem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 12 MRG) § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG den außerstreitigen Rechtsweg daher zur Feststellung, dass die Aufnahme einer bestimmten Position dem Gebot zur inhaltlich richtigen Abrechnung über eine Periode widerspricht (5 Ob 109/14m; 5 Ob 99/17w).

[35] 3.3. Das Rekursgericht hat nun – unter ausführlicher Darstellung der bisher dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung – die Auffassung vertreten, im Fall der Antragstellung nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG iVm § 20 HeizKG habe das Gericht bei erweislicher inhaltlicher Unrichtigkeit der Heizkostenabrechnung sich nicht auf die Feststellung der zu eliminierenden Positionen zu beschränken, sondern gleichzeitig die Legung einer inhaltlich richtigen Abrechnung unter Setzung einer (angemessenen) Frist sowie Sanktionsdrohung aufzutragen und auch zu dieser Frage den Revisionsrekurs zugelassen. Nur der Antragsteller erhob allerdings Revisionsrekurs, in dem er nur zu dem weiteren in der Zulassungsbegründung genannten Grund ausführte. Die vom Rekursgericht vertretene Auffassung zog im Revisionsrekursverfahren niemand in Zweifel. Der Oberste Gerichtshof kann sich daher unter Hinweis auf § 71 Abs 3 AußStrG darauf beschränken, dass er die Ausführungen des Rekursgerichts zu dieser Problematik teilt.

[36] 3.4. Die in § 17 Abs 1 HeizKG normierte Verpflichtung zur periodischen schriftlichen Abrechnung der Heizkosten trifft (nur) den Wärmeabgeber (RS0111294). Dass die Antragsgegnerin Wärmeab gebe rin und daher abrechnungspflichtig ist, ist im Revisionsrekursverfahren nicht (mehr) strittig.

[37] 3.5. Mangels Anfechtung ist auf die Feststellungen des Rekursgerichts, dass die Positionen Ausfallshaftung, Kosten für Verschleißteile und Erträge aus der hauseigenen Photovoltaikanlage keine nach dem HeizKG zu verteilenden Heiz und Warmwasserkosten sind, nicht einzugehen. Auch die in erster Instanz noch beanstandete, von § 13 HeizKG abweichende Aufteilung der Heizkosten im Verhältnis 75 % (verbrauchsabhängig) zu 25 % (verbrauchsunabhängig) wurde schon im Rekursverfahren nicht mehr erörtert. Eine diesbezügliche Unrichtigkeit der Heizkostenabrechnung stellten die Vorinstanzen nicht fest, dies greift auch der Revisionsrekurs nicht auf .

[38] 3.6. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sind daher nur mehr die Frage der Verrechnung von vertraglich vereinbarten Preisen im Sinn des § 3 Abs 2 HeizKG anstelle von Kosten im Sinn des § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG und die Zulässigkeit der Position Gerätemiete.

[39] 4 . In seinem Revisionsrekurs führt der Antragsteller hiezu aus, § 4 Abs 2 HeizKG sei geschaffen worden, um Besonderheiten der Fernwärmeversorgung angemessen berücksichtigen zu können, zumal die Übergabestationen bei Fernwärme in der Verfügungsbefugnis des Fernwärmeanbieters lägen, den auch die Erhaltungspflicht treffe, die nach den Materiengesetzen dem Gebäudeeigentümer zukomme. Überdies könnten bei der Fernwärmeversorgung die (teils durch Preisbescheide geregelten) Energiekosten und sonstigen Kosten des Betriebes nur schwer getrennt werden. Nach dem Telos der Bestimmung sollte § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG nur jene Nahwärmeversorgung umfassen, bei der Wärme auf einer Liegenschaft erzeugt und an andere Liegenschaften weitergegeben wird, weil nur diese Sachlage vergleichbar der Fernwärme sei. Auch diesfalls sei die Erhaltungspflicht der Materiengesetze unbefriedigend, zumal sie nur Gemeinschaftsanlagen auf der eigenen Liegenschaft beträfe. Nach dem Willen des Gesetzgebers gelte die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG entgegen ihrem umfassenden Wortlaut nur für fernwärmeähnliche Formen der Wärmeversorgung, während reine Gemeinschaftsanlagen davon nicht umfasst seien. Andernfalls könnte der Vermieter durch Zwischenschaltung eines gewerblichen Wärmeerzeugers jeweils den mietrechtlichen Preisschutz umgehen. § 3 Abs 2 HeizKG sei daher nicht anzuwenden. Dass die Errichtung und Erhaltung von energieeffizienten Heizsystemen teurer sei, sei nicht gesichert, überdies könne die GBV Errichtungskosten über § 14 Abs 1 WGG und Erhaltungskosten über den EVB des § 14d WGG decken. Die Überwälzung von Kosten, die nach § 14 WGG oder § 15 Abs 1 MRG nicht vom Mieter zu übernehmen seien, auf ihn mittels Einzelwärmeliefervertr ags sei aufgrund der Monopolstellung des Wärmeversorgers missbräuchlich und widerspreche § 879 Abs 1 und 3 ABGB. D as Unterfertigen des Mietvertrags oder Einzelwärmeliefervertrags könne ebensowenig als Zustimmung im Sinn des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG gewertet werden wie eine Zahlung an die Antragsgegnerin, die weder Vertragspartnerin des Mietvertrags noch gewerbsmäßige Wärmeerzeugerin sei. Da eine öffentlich rechtliche Verpflichtung zur Installation von Messvorrichtungen bestehe, seien die Kosten der Zählermiete vom Vermieter zu tragen.

D azu wurde erwogen:

[40] 4.1. Mit BGBl Nr 351/1980 trat eine Vereinbarung nach Art 15a B VG zwischen Bund und Ländern über die Einsparung von Energie in Kraft, die in Art 16 – erstmals – eine verbrauchsabhängige Aufteilung von Heizkosten vorsah. Dementsprechend wurde mit Einführung des MRG auch in § 14 Abs 1 WGG eine Bestimmung aufgenommen, wonach im Fall, dass der Verbrauch oder der Anteil am Gesamtverbrauch jedes einzelnen Benützers einer zentralen Wärmeversorgungsanlage durch besondere Vorrichtungen (Geräte) feststellbar ist, von den Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten, die die Anlage benützen, 60 vH der durch den Betrieb der Anlage auflaufenden Kosten des Verbrauchs nach Maßgabe des durch die besonderen Vorrichtungen (Geräte) festgestellten Verbrauchs oder Anteils am Gesamtverbrauch, der Restbetrag der Verbrauchskosten und die sonstigen Kosten des Betriebs aber nach dem Verhältnis der Nutzflächen zu berechnen (ist). Der Verfassungsgerichtshof hob den zweiten Satz dieser Bestimmung mit Erkenntnis GZ G 43/91 vom 9. 10. 1991 wegen Gleichheitswidrigkeit auf, was auch auf die (vergleichbaren) Bestimmungen des § 24 Abs 1 MRG und § 19 Abs 1 WEG 1975 Auswirkungen hatte.

[41] 4.2. Der Gesetzgeber reagierte darauf mit dem HeizKG BGBl Nr 827/1992, womit eine Rechtsgrundlage für die Aufteilung der Gesamtsumme der mit der Versorgung der wirtschaftlichen Einheit verbundenen Heiz und Warmwasserkosten auf die einzelnen Nutzungsobjekte geschaffen, nicht aber die Kostentragungspflicht der einzelnen Nutzer geregelt werden sollte (AB 815 BlgNR 18. GP 2; RS0131809). Dementsprechend werden durch § 4 Abs 1 HeizKG nur die spezifischen Bestimmungen betreffend die Aufteilung und Abrechnung der Heiz und Warmwasserkosten verdrängt, nicht jedoch sonstige Vorschriften – etwa des allgemeinen Zivilrechts –, die auch für den Bereich der Heiz und Warmwasserkosten von Bedeutung sein könnten (RS0108142, RV 716 BlgNR 18. GP 15). Deklariertes Ziel des HeizKG ist es, dass beim Einsatz von Energie zur Erzeugung von Wärme so sparsam wie möglich vorgegangen wird, um die nicht unerschöpflichen Ressourcen an Energieträgern nicht zu vergeuden und die bei der Energieumwandlung entstehenden Umweltbelastungen gering zu halten. Primär steht die Energiereduktion im Interesse des Umweltschutzes im Vordergrund, nicht die Ersparnis der einzelnen Wärmeabnehmer. Die zu erwartende Einsparung an Energiekosten soll höher anzusetzen sein als die durch die Erfassung der Verbrauchsanteile entstehenden Kosten (RS0115398). Durch die Möglichkeit der verbrauchsabhängigen Verrechnung der Wärmekosten soll der einzelne Wärmeabnehmer zur sparsameren Verwendung von Wärme motiviert werden (RS0115397).

[42] 4.3. Gemäß dieser durch die Materialien dokumentierten Absicht des Gesetzgebers und der ständigen Rechtsprechung (RS0131809; 10 Ob 6/20k; 5 Ob 150/97p) verdrängt das HeizKG daher nur die wohnrechtlichen Bestimmungen zur Aufteilung bestimmter Kosten einer gemeinsamen Wärmeversorgungsanlage. Eine Abrechnung nach HeizKG bedingt nicht zwingend, dass die auf einzelne Nutzungsobjekte entfallenden Anteile an den gesamten Versorgungskosten im Sinn des § 2 Z 8 HeizKG 1 : 1 in die schuldrechtliche Zahlungspflicht der jeweiligen Nutzungsberechtigten der Objekte fallen (vgl Rosifka , Massive Unklarheiten im und durch das HeizKG, immolex 2022/19 [53]). Der gemäß HeizKG abrechnungspflichtige Abgeber muss nicht unbedingt in einem wechselseitigen zivilrechtlichen Vertragsverhältnis mit dem Nutzer der Wohnung stehen und auch ein zivilrechtlich Nutzungsberechtigter eines aus der gemeinsamen Versorgungsanlage wärmeversorgten Objekts muss nicht zwingend Wärmeabnehmer sein. Gegenstand des Verfahrens gemäß § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG ist daher nur die Überprüfung der Kostenzuordnung, nicht aber der Kostentragung (und das Bestehen eventueller Zahlungspflichten). Als Vorfrage ist aber in einem solchen Verfahren die Rechtswirksamkeit von Vereinbarungen zu prüfen, so etwa, ob für die fernwärmeähnliche Versorgung im Sinn des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG wirksame Zustimmungen aller Abnehmer vorliegen und daher dort statt der Kosten im Sinn des § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG vertraglich vereinbarte oder behördlich festgesetzte Preise verteilt werden dürfen ( Rosifka aaO).

[43] 4.4. Gemäß § 3 Abs 1 HeizKG gilt dieses Bundesgesetz (zwingend) für die Aufteilung der Heiz und Warmwasserkosten in Gebäuden und wirtschaftlichen Einheiten mit mindestens vier Nutzungsobjekten, die 1. durch eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage mit Wärme versorgt werden und 2. mit Vorrichtungen zur Ermittlung der Verbrauchsanteile ausgestattet sind oder nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, nach anderen Rechtsvorschriften oder aufgrund vertraglicher Verpflichtungen auszustatten sind. Von dieser Grundregel weicht § 3 Abs 2 HeizKG insoweit ab, als im Fall der Wärmeversorgung nach § 4 Abs 2 HeizKG die §§ 16 bis 24 HeizKG mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass (Z 1) die gesamten Heiz und Warmwasserkosten nach den vertraglich in den Wärmelieferungsverträgen vereinbarten oder behördlich festgesetzten Preisen abzurechnen sind. Diese Bestimmung nimmt eine Sonderstellung im System des HeizKG ein, weil dadurch (entgegen dem vorrangigen Regelungsgegenstand des Gesetzes) nicht (nur) die Aufteilung oder Abrechnung der Versorgungskosten, sondern auch die Art und Weise der Preisbildung und damit eine Privilegierung der Aufteilung und Abrechnung von Versorgungskosten bei Bezug von Fernwärme (im weiteren Sinn) vorgesehen wird (vgl Würth in Rummel ABGB 3 § 4 HeizKG Rz 2).

[44] 4.5. Aus § 2 Z 8 HeizKG iVm § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG ergibt sich nämlich – bei Nichtvorliegen der Privilegierung nach § 3 Abs 2 HeizKG –, dass als Heiz und Warmwasserkosten nur die Energiekosten sowie sonstigen Kosten des Betriebs in die Heiz und Warmwasserkostenabrechnung aufzunehmen sind. Als Energiekosten nennt § 2 Z 9 HeizKG die Kosten jener Energieträger, die zur Umwandlung in Wärme bestimmt sind, wie Kohle, Öl, Gas, Strom, Biomasse oder Abwärme, und die Kosten der sonst für den Betrieb der Wärmeversorgungsanlage erforderlichen Energieträger, wie etwa Stromkosten für die Umwälzpumpe, für den Brenner oder für die Regelung der Aggregate. § 2 Z 10 HeizKG zählt zu sonstigen Kosten des Betriebs alle übrigen Kosten des Betriebs, so die Kosten für die Betreuung und Wartung einschließlich des Ersatzes von Verschleißteilen – insbesondere von Vorrichtungen zur Erfassung (Messung) der Verbrauchsanteile – und die Kosten der Abrechnung, nicht aber den Aufwand für Erhaltung oder Verbesserung der gemeinsamen Wärmeversorgungsanlage.

[45] 4.6. Die Stammfassung des HeizKG sah eine Ausnahme von dieser Grundregel in § 4 Abs 2 HeizKG iVm § 3 Abs 2 HeizKG (nur) für Fern und Nahwärme vor, was dem Ziel einer praktikablen Einbeziehung der Fern und Nahwärme in das System des HeizKG dienen sollte (RV 716 BlgNr 18. GP 13). § 4 Abs 2 HeizKG in der Stammfassung des Gesetzes normierte, dass sich die Erhaltungspflicht betreffend die gemeinsame Wärmeversorgungsanlage nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Wärmelieferungsverträgen richtet und bei Nichtvorliegen solcher Vereinbarungen § 7 HeizKG anzuwenden ist, wenn ein Gebäude (eine wirtschaftliche Einheit) mit Wärme versorgt wird, die nicht im Gebäude (in der wirtschaftlichen Einheit) erzeugt wird. Auch der Verweis des § 3 Abs 2 Z 1 HeizKG auf die Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten nach den in den Wärmelieferungsverträgen vereinbarten oder behördlich festgesetzten Preisen bezog sich ursprünglich nur auf derartige Fälle. Dies ergibt sich auch aus den Materialien (AB 815 BlgNr 18. GP 3), die meinen, soweit über die Erhaltungspflicht betreffend die gemeinsame Wärmeversorgungsanlage keine vertraglichen Vereinbarungen bestehen und auch § 7 HeizKG nicht zur Anwendung kommt, weil es sich um Teile der Anlage handelt, die sich nicht auf der Liegenschaft befinden, so sei nach den Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts vorzugehen. Der Gesetzgeber hatte daher offensichtlich nur Wärmeversorgungsanlagen im Auge, die sich nicht auf der zu versorgenden Liegenschaft befinden.

[46] 4.7. Wenige Monate nach Inkrafttreten des HeizKG wurde dessen § 4 Abs 2 durch das 3. WÄG novelliert. § 4 Abs 2 HeizKG enthält nun zwei Fälle. Wird ein Gebäude (eine wirtschaftliche Einheit) mit Wärme versorgt, die (Z 1) nicht im Gebäude (in der wirtschaftlichen Einheit) oder (Z 2) von einem gewerbsmäßigen Wärmeerzeuger mit Zustimmung der Wärmeabnehmer im Gebäude (in der wirtschaftlichen Einheit) erzeugt wird, so richten sich die Erhaltungspflichten betreffend die gemeinsame Wärmeversorgungsanlage nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Wärmelieferungsverträgen. Liegen solche Vereinbarungen nicht vor, ist § 7 HeizKG anzuwenden. Damit sollte die vorgesehene Ausnahme für Fernwärme um in der Praxis bewährte „fernwärmeähnliche“ Formen der Wärmeversorgung ergänzt werden. Im Initiativantrag (IA 579 BlgNr 18. GP 38, 45) war der Ausnahmefall noch abweichend zur letztlich beschlossenen Fassung definiert, danach wäre Voraussetzung gewesen, dass das Gebäude mit Wärme versorgt wird, die von einem gewerbsmäßigen Wärmeerzeuger, der nicht Wärmeabgeber im Sinn des § 2 Z 3 HeizKG ist, mit Zustimmung der Wärmeabnehmer im Gebäude (in der wirtschaftlichen Einheit) erzeugt wird, wobei mit dieser Gesetzesänderung nur eine rechtliche Klarstellung (Erstreckung auf Fern und Nahwärme) erfolgen sollte. Der Bericht des Bautenausschusses zur vorgeschlagenen Novellierung (AB 1268 BlgNr 18. GP 17) sprach davon, Ziel des HeizKG sei es, für die verschiedenen Arten der Wärmeversorgung und die verschiedenen Gebäudetypen möglichst einheitliche Vorschriften für die verbrauchsabhängige und damit energiesparende Aufteilung der Heiz und Warmwasserkosten zu schaffen. Für den Bereich der Fernwärme seien in Berücksichtigung ihrer Besonderheiten im erforderlichen Ausmaß Sonderregelungen getroffen worden (§ 2 Z 8, § 3 Abs 2, § 4 Abs 2, § 10 Abs 2 und § 29 Abs 8). Es gebe jedoch auch bestimmte, in der Praxis bewährte „fernwärmeähnliche“ Formen der Wärmeversorgung (Betrieb einer Heizzentrale, an die mehrere wirtschaftliche Einheiten angeschlossen sind, mit denen besondere Wärmelieferungsverträge abgeschlossen wurden), die eine spezifische Regelung rechtfertigen und zwar nicht nur für die angeschlossenen wirtschaftlichen Einheiten, sondern auch für die Einheit, auf der sich die Heizzentrale befindet. Eine solche Regelung solle durch den vorgeschlagenen § 4 Abs 2 Z 2 (iVm § 25 Abs 3 zweiter Satz und § 29 Abs 8) HeizKG geschaffen werden. Im Interesse der Wärmeabnehmer werde diese Versorgungs und Abrechnungsform von ihrer Zustimmung abhängig gemacht. An den Rechten und Pflichten des Wärmeabgebers solle sich durch die Neuregelung nichts ändern. Der Begriff „gewerbsmäßig“ bedeute nicht nur ein auf Dauer ausgelegtes und auf die Erzielung von Einnahmen gerichtetes Tätigwerden, sondern es solle damit sowohl die der GewO 1973 unterliegende Wärmeversorgungstätigkeit als auch jene der gemeinnützigen Bauvereinigung erfasst sein, die gemäß § 1 Abs 2 iVm § 7 Abs 3 Z 4 WGG zur Errichtung und zum Betrieb von gemeinsamen Wärmeversorgungsanlagen außerhalb des Geltungsbereichs der GewO befugt sei.

[47] In den umfassend formulierten Wortlaut des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG fand dieser unmissverständliche Wille des historischen Gesetzgebers allerdings nicht Eingang.

[48] 5.1. Methodisch ist bei der Auslegung dieser Bestimmung zunächst vom Wortlaut auszugehen (RS0008896), der nur Wärmeversorgung durch den gewerbsmäßigen Wärmeerzeuger mit Zustimmung der Wärmeabnehmer auf der Liegenschaft (wirtschaftlichen Einheit) selbst verlangt, nicht aber, dass über diese Wärmeversorgungsanlage noch eine weitere wirtschaftliche Einheit oder Liegenschaft versorgt wird. Das Rekursgericht wies zutreffend darauf hin, dass bei wörtlicher Auslegung von § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG der hier zu beurteilende Fall, in dem die Wärmeversorgungsanlage nur die wirtschaftliche Einheit mit der Wohnung des Antragstellers versorgt, von § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG umfasst wäre. Allerdings darf die Gesetzesauslegung nicht bei der Wortinterpretation stehen bleiben. Der Sinn der Bestimmung ist unter Bedachtnahme auf deren Zweck zu erfassen (objektiv teleologische Interpretation). Die gesetzgeberische Regelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertmaßstäbe sind selbständig zu Ende zu denken (RS0008836). Die vom Antragsteller angesprochene teleologische Reduktion verschafft dabei der ratio legis nicht gegen einen zu engen, sondern gerade gegenüber einem überschießend zu weiten Gesetzeswortlaut Geltung. Sie verlangt eine (verdeckte) Lücke, die im Fehlen einer nach der ratio notwendigen Ausnahme besteht. Vorausgesetzt ist der Nachweis, dass eine umschreibbare Fallgruppe von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen wird und dass sie sich von den (eigentlich gemeinten) Fallgruppen so weit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre. Unzulässig wäre es aber, durch teleologische Reduktion eine gesetzliche Vorschrift zur Gänze ihres Inhalts zu entkleiden (RS0008979). Im Mietrecht ist nach der Rechtsprechung (RS0106113) der für die teleologische Reduktion erforderliche klare Nachweis des Gesetzeszwecks, an dem sich die (letztlich den Gesetzeswortlaut korrigierende) Auslegung orientieren soll, zwar besonders schwierig zu erbringen, weil sich gesetzlichen Regelungen oft kaum einheitliche Wertungsprinzipien entnehmen lassen. Dessen ungeachtet ist hier tatsächlich vom Nachweis eines überschießend weiten Gesetzeswortlauts des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG auszugehen:

[49] 5.2. Bereits objektiv teleologische Erwägungen sprechen für eine einschränkende Auslegung. Die Bestimmungen des HeizKG sind weitestgehend zwingend und gehen nicht nur sonstigen bundesgesetzlichen, sondern auch vertraglichen Regelungen über Heiz und Warmwasserkosten vor (§ 4 Abs 1 HeizKG). Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG auf diejenigen – der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 Z 1 HeizKG vergleichbaren – Fälle, in denen die Wärmeversorgungsanlage auch zumindest eine weitere wirtschaftliche Einheit mit Wärme versorgt als jene, auf der sie sich befindet, ist mit dem weitgehend zwingenden Charakter des HeizKG besser vereinbar und entspricht auch eher dem Grundsatz, dass Ausnahmebestimmungen – wie § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG – im Regelfall nicht ausdehnend auszulegen sind (RS0008903). Die Auslegung nur anhand des Wortlauts führte hingegen dazu – wie die Literatur zutreffend kritisiert (vgl Shah in Illedits/Reich Rohrwig , Wohnrecht TaKom § 2 HeizKG Rz 4; Rosifka , Massive Unklarheiten im und durch das HeizKG, immolex 2022/19 [51]) –, dass die Entscheidung darüber, ob die Abrechnung der Heizkosten auf Basis der Energiekosten und sonstigen Kosten des Betriebs im Sinn des § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG oder anhand der vertraglich zwischen dem gewerblichen Wärmeerzeuger und der GBV vereinbarten Preise unter Berücksichtigung von § 10 Abs 2 HeizKG zu erfolgen hat, im Wesentlichen der Disposition der GBV und des gewerblichen Wärmeerzeugers unterliegen würde. Sachlich gerechtfertigte Gründe dafür sind nicht zu erkennen, zumal gerade der im Anwendungsbereich des WGG geltende Kostendeckungsgrundsatz eher dagegen spricht.

[50] 5.3. Auch die Gesetzesmaterialien (insbesondere der Bericht des Bautenausschusses) lassen erkennen, dass der Gesetzgeber – dem Vorbild der Fernwärme folgend – nur für bestimmte Formen der Wärmeversorgung, nämlich die von ihm so genannte „fernwärmeähnliche“ Wärmeerzeugung im erforderlichen Ausmaß (!) sachgerechte Sonderregeln erlassen und dies nur als rechtliche Klarstellung verstanden wissen wollte. Dass er damit (erstmals) die Möglichkeit bieten wollte, durch rein vertragliche Regelung in jeglichem Fall auch ohne technische Notwendigkeit hiefür aus den zwingenden Bestimmungen (§ 4 Abs 1 HeizKG) des HeizKG hinausoptieren zu können, lässt sich daraus nicht ableiten. Der bloße Hinweis auf die zum Schutz der Wärmeabnehmer verlangte Zustimmung reicht dafür noch nicht aus.

[51] 5.4. Aus logisch-systematischer Sicht ist zu bedenken, dass sich die Ausnahmeregel des § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG mit der Erhaltungspflicht für die gemeinsame Wärmeversorgungsanlage befasst und dafür auf den zugrunde liegenden Vertrag, hilfsweise auf § 7 HeizKG abstellt, ohne dass ein zwingender Grund dafür erkennbar wäre, weshalb die Erhaltungspflicht für eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage auf der Liegenschaft – insoweit im ausdrücklichen Widerspruch zu den wohnzivilrechtlichen Bestimmungen über die Erhaltungspflicht für Gemeinschaftsanlagen (§ 14a WGG bzw § 24 Abs 1 MRG) – ohne Notwendigkeit nur durch vertragliche Vereinbarung von der Vermieterin oder GBV auf einen externen Dritten wirksam übertragen werden sollte. Erforderlich scheint eine solche abweichende Regelung – wie der Bautenausschuss zutreffend hervorhob – nur für solche Wärmeversorgungsanlagen, die eben nicht nur die Liegenschaft, auf der sie sich befinden, sondern andere Liegenschaften mitversorgen, weil hier die Erhaltungspflicht der Liegenschaftseigentümerin (vergleichbar dem Fall der Fernwärme) zu unlösbaren Problemen führen könnte. Nur diese Art der Konstruktion sollte von der Zustimmung der Wärmeabnehmer abhängig sein. Da die Bestimmung aber jedenfalls dann anwendbar bleibt, wenn zumindest eine weitere wirtschaftliche Einheit vom gewerblichen Wärmeerzeuger mit Wärme versorgt wird, wird sie auch bei einer derart einschränkenden Auslegung – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – nicht zur Gänze ihres Inhalts entkleidet.

[52] 5.5. Die Legaldefinition des auch in § 4 Abs 2 HeizKG verwendeten Begriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ ( Shah in Illedits/Reich Rohrwig , Wohnrecht 3 § 2 HeizKG Rz 8) steht dem nicht entgegen, im Gegenteil. Zur Definition der wirtschaftlichen Einheit nach dem HeizKG ist es – in Einschränkung der weiten Begriffsdefinition – ständige Rechtsprechung (RS0122298; 10 Ob 6/20k), dass wirtschaftliche Einheiten nach dem HeizKG nach den technischen Möglichkeiten der Zuordnung des Energieverbrauchs und nicht durch autonome Willensbildung zu bilden sind. Gibt es daher für mehrere an eine Versorgungsanlage angeschlossene Häuser jeweils geeichte Zähler, bilden diese getrennte wirtschaftliche Einheiten (5 Ob 169/12g) und haben auch getrennte wirtschaftliche Einheiten zu bilden (RS0122298).

[53] 5.6. Der in § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG genannte Begriff des gewerbsmäßigen Wärmeerzeugers spricht ebenso für eine teleologische Reduktion, weil er zum Ausdruck bringt, dass ein solcher Wärmeerzeuger (so auch die GBV selbst) durch den Betrieb der Versorgungsanlage nicht nur den vertraglichen Pflichten den Benützungsberechtigten des Gebäudes gegenüber, in dem die Wärmeversorgungsanlage liegt, nachkommt, sondern durch Verkauf der Wärme (an Dritte) auch einen regelmäßigen Erwerb erzielen möchte. Damit ist nach dem Willen des Gesetzgebers etwa der Fall erfasst, dass die von der GBV errichtete Wärmeversorgungsanlage nicht nur die wirtschaftliche Einheit versorgt, auf der sie sich befindet, sondern auch auf Nachbarliegenschaften der GBV errichtete Räumlichkeiten. Eine derartige Tätigkeit geht über das gemäß § 7 Abs 3 Z 4 WGG definierte Geschäft einer GBV nicht hinaus.

[54] 5.7. Die vom Rekursgericht genannte Untätigkeit des Gesetzgebers bei Novellierungen des HeizKG ist gerade im Wohnrecht nicht aussagekräftig, zumal schon Gesetzesänderungen meist auf mühevoll zustande gekommenen Kompromissen beruhen (vgl RS0106113), was umso mehr für unterbliebene Änderungen (oder Klarstellungen) gelten muss.

5.8. Zusammenfassend folgt:

[55] § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG ist dahin teleologisch zu reduzieren, dass er nur den Fall erfasst, dass ein gewerbsmäßiger Wärmeerzeuger mit Zustimmung der Wärmeabnehmer im Gebäude (in der wirtschaftlichen Einheit) Wärme erzeugt, die nicht nur dieses Gebäude (diese wirtschaftliche Einheit), sondern auch andere Gebäude (andere wirtschaftliche Einheiten) mit Wärme versorgt, also eine fern oder nahwärmeähnliche Versorgung vorliegt.

[56] 5.9. Die von der Antragsgegnerin gelegte Abrechnung, die auf Basis von vereinbarten Preisen nach § 10 Abs 2 HeizKG eine Trennung des Preises in verbrauchsabhängige Arbeitspreise und verbrauchsunabhängigen Grundpreis vorsah, entsprach aber nicht der hier anzuwendenden gesetzlichen Grundregel des § 3 Abs 1 HeizKG, weil keine fernwärmeähnliche Wärmeversorgung vorliegt. Schon deshalb war der Antragsgegnerin die Legung einer inhaltlich richtigen Abrechnung auf Basis der in § 2 Z 9 und Z 10 HeizKG definierten Energiekosten bzw sonstigen Kosten des Betriebs nach den Kriterien des § 3 Abs 1 HeizKG aufzutragen. Die Frage, ob sämtliche Wärmeabnehmer im konkreten Fall überhaupt (wirksam) ihre Zustimmung nach § 4 Abs 2 Z 2 HeizKG erteilt haben, bedarf daher keiner näheren Erörterung. Auch auf die behauptete Missbräuchlichkeit einer derartigen Klausel kommt es nicht an.

[57] 6.1. Zur Zählermiete ist auf die Begriffsdefinition des § 2 Z 10 HeizKG zu verweisen, wonach zu den sonstigen Kosten des Betriebs alle übrigen Kosten des Betriebs, zu denen die Kosten für die Betreuung und Wartung einschließlich des Ersatzes von Verschleißteilen – insbesondere von Vorrichtungen zur Erfassung (Messung) der Verbrauchsanteile – und die angemessenen Kosten der Abrechnung, nicht aber der Aufwand für die Errichtung, die Finanzierung, die Erhaltung oder Verbesserung der gemeinsamen Versorgungsanlage zählen. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien hat die Auffassung vertreten, nach dem Gesetzeswortlaut seien die Kosten von Vorrichtungen zur Erfassung (Messung) der Verbrauchsanteile, so auch der Zähler sonstige Kosten im Sinn des § 2 Z 10 HeizKG (38 R 290/18f = ImmoZak_digitalOnly 2021/8). Das Rekursgericht hat sich dem angeschlossen.

[58] 6.2. Die Literatur vertritt teils ( Shah in Illedits/Reich Rohrwig Wohnrecht 3 § 2 HeizKG Rz 10; dieselbe in GeKo II § 2 HeizKG Rz 54) die Auffassung, der Austausch der Verbrauchserfassungsgeräte sei vom Begriff der sonstigen Kosten umfasst.

[59] Prader/Dobler (HeizKG § 2 Rz 40) verweisen zur verrechneten Zählermiete auf die Unsicherheit des HeizKG für die Fälle, in denen eine Kostenverrechnung und verteilung nach HeizKG von denen der Materiengesetze (wie § 21 Abs 1 Z 1a MRG) abweicht.

[60] Würth (in Rummel ABGB 3 § 2 HeizKG Rz 9) meint, § 2 Z 10 HeizKG stelle klar, dass zu den sonstigen Kosten nicht nur Betreuungs und Wartungskosten zählen, sondern auch der Ersatz von Verschleißteilen (im Gegensatz zu § 24 MRG), weiters die Kosten der Abrechnung; dass der Aufwand für Erhaltung und Verbesserung nicht darunter fällt, entspreche den Regelungen des MRG und WGG.

[61] Rosifka/Berger (Zentrale Wärmeversorgung: Kostenverteilung iSd HeizKG ≠ Kostentragung iSd MRG, ImmoZak 2021/42) lehnen die zitierte Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien ab. Zählermiete könne nur dort Bestandteil etwa der Wasserkosten und damit auch der Betriebskosten sein, wo der Wasserversorger eine solche für die Messung der gesamten in die Liegenschaft gelieferte Wassermenge verrechne. Das entspreche zwar der Zählermiete, die ein Fernwärmeanbieter für den Hauptzähler verrechne, davon zu unterscheiden sei der individuelle Verbrauchszähler. Die Installation von Messgeräten zur Feststellung des individuellen Energieverbrauchs sei im Vollanwendungsbereich des MRG daher aus den Hauptmietzinsen zu decken, die Verrechnung der Anschaffungs , Miet und Erhaltungskosten scheide aus.

[62] 6.3. Aus dem Gesetzeswortlaut der Begriffsbestimmung in § 2 Z 10 HeizKG ergibt sich nicht, dass die Zählermiete tatsächlich als sonstige Kosten des Betriebs im Sinn der Bestimmung zu werten wäre. Der Begriff der Zählermiete fällt weder unter Kosten der Betreuung und Wartung noch des Ersatzes eines Verschleißteils; mit der Zählermiete werden vielmehr Kosten der Errichtung und Finanzierung abgedeckt, die ausdrücklich nicht sonstige Kosten im Sinn des § 2 Z 10 HeizKG sind. Dass „die Vorrichtung zur Erfassung (Messung) der Verbrauchsanteile“ (der Einschub in § 2 Z 10 HeizKG) als Definition eines Verschleißteils zu sehen wäre, ist nach dem Wortlaut der Bestimmung auszuschließen. Jedenfalls sind Kosten der erstmaligen Anschaffung des Messgeräts keine sonstigen Kosten im Sinn des § 2 Z 10 HeizKG, es scheidet daher schon aufgrund der Begriffsbestimmung aus, sie über den Umweg der laufenden Einhebung einer Miete durch die Abnehmer zu verrechnen. Auch nach dem Inhalt der hier zu beurteilenden Abrechnung handelt es sich bei der Zählermiete nicht um einen echten, dem tatsächlichen Aufwand entsprechenden Ersatz der Kosten der Wartung und Betreuung dieser Verbrauchsmessgeräte. In Übereinstimmung mit der Entscheidung des Erstgerichts war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses auszusprechen, dass es sich auch bei dieser Position nicht um nach dem HeizKG zu verteilende Heiz und Warmwasserkosten handelt.

[63] 7. Die Anträge auf Belegeinsicht und/oder Vorlage der Belege hat das Rekursgericht mit der Begründung abgewiesen, die Vorlage bilde gegenüber der bloßen Einsichtsgewährung ein vom ursprünglich erhobenen Antrag nicht gedecktes Mehrbegehren; der Antragsteller habe gar nicht behauptet, dass er versucht habe, Einsicht in die Belege zu erhalten. Mit dieser tragenden Begründung des Rekursgerichts setzt sich der Revisionsrekurswerber nicht auseinander, die Abweisung des diesbezüglichen Antrags war daher zu bestätigen.

[64] 8. Damit war in teilweiser Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen zu entscheiden wie im Spruch.

[65] 9. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf § 25 Abs 2 HeizKG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG. Der Antragsteller ist mit seinen Anträgen überwiegend durchgedrungen (nur sein Antrag auf Belegeinsicht wurde abgewiesen, ohne dass dies besonderen Verfahrensaufwand erfordert hätte). Für das Verfahren erster und zweiter Instanz war – hier hat der Antragsteller keine Kosten verzeichnet – daher auszusprechen, dass die Antragsgegnerin ihre Verfahrenskosten selbst zu tragen hat. Im Revisionsrekursverfahren ist dem Antragsteller nach Billigkeit der Ersatz der tarifgemäß verzeichneten Rechtsmittelkosten zuzusprechen.