13Os121/21z – OGH Entscheidung

- „[v]iele von uns glauben, im 2ten Weltkrieg ging es Adolf Hitler um die Judenausrottung“, entsprechende „Vorstellungen“ aber „nicht immer der Wahrheit entsprechen“ würden (US 9), und

- „diese große Lüge (2 Weltkrieg / Nazis) sich im kollektiven Bewusstsein verankert“ habe (US 10).

[9] Unter dem Aspekt (gegebenenfalls gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO von Amts wegen wahrzunehmender) materieller Nichtigkeit (Z 11 lit a) reicht das festgestellte Tatsachensubstrat demnach – insgesamt – aus, um (in Bezug auf jede der vom Schuldspruch umfassten Taten) die rechtliche Annahme „gröblicher Verharmlosung“ nationalsozialistischer Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu tragen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

[10] Mit der Kritik, der Beschwerdeführer und sein Verteidiger seien während der Hauptverhandlung zum Tragen einer „Maske“ verhalten gewesen, wird kein Besetzungsmangel (Z 1) geltend gemacht. Gleiches gilt für die Behauptung, „eine ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts und der Geschworenen“ hätte „erfordert“, dass „zumindest der Prozentsatz der österreichischen Bevölkerung“, der „derzeit nicht [gemeint gegen COVID-19] geimpft (injiziert)“ sei, „von ca 40% repräsentiert“ werde, weil der Beschwerdeführer in jenem Video, dessen Veröffentlichung ihm zur Last liegt, „an zahlreichen Stellen zur Coronaproblematik Bezug genommen hat“.

[11] Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider bedürfen die für die Beteiligten bestimmten Ausfertigungen des Protokolls über die Hauptverhandlung keiner richterlichen Unterschrift (15 Os 72/04; Danek/Mann , WK StPO § 271 Rz 39). Dass die Urschrift des Protokolls nicht von der Vorsitzenden unterfertigt worden wäre (und demnach bloß ein Entwurf vorläge [ Danek/Mann , WK StPO § 271 Rz 2/1, 5 und 39; zur Nichtigkeitsrelevanz Ratz , WK StPO § 281 Rz 262]), behauptet die Beschwerde – zu Recht (ON 20 S 30) – nicht.

[12] Indem die weitere Verfahrensrüge (Z 5)

- die bereits im Rahmen der Besetzungsrüge erstatteten Ausführungen zur angeblichen „Maskenproblematik“ wiederholt und vorbringt, zur Beurteilung der „Glaubwürdigkeit des Angeklagten“ wäre „geboten“ gewesen, dass „dieser ohne Maske ausgesagt hätte“ (vgl zum Tragen oder Abnehmen von „Masken“ als Gegenstand [hier] aus § 345 Abs 1 Z 5 StPO beachtlicher Antragstellung jüngst 13 Os 91/21p), weiters

- das Unterbleiben einer Verlesung der „Beilage./1“ (gemeint zum Schriftsatz ON 16) „oder auch eine[r] Transkription des gesamten Videos“ beanstandet, die den Geschworenen (aus Beschwerdesicht) hätte „zur Verfügung [ge]stell[t]“ werden müssen, und

- kritisiert, die Vorsitzende habe „mehrmals“ „Fragen des Verteidigers“ „ab[geschnitten] bzw. die Beantwortung nicht zu[gelassen]“ (dazu RIS Justiz RS0097971 [T4, T6]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 303),

nimmt sie jeweils nicht auf einen in der Hauptverhandlung gestellten (und vom Schwurgerichtshof nicht erledigten oder abgewiesenen) Antrag (RIS Justiz RS0118060) oder einen substantiierten Widerspruch des Beschwerdeführers Bezug. Damit verfehlt sie diese Voraussetzung erfolgversprechender Geltendmachung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0099250; Ratz , WK StPO § 281 Rz 302).

[13] Durch die Abweisung (ON 20 S 20) des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags des Beschwerdeführers auf Vernehmung der Mag. * D* als Zeugin zum Beweis dafür, dass seine „Ausführungen“ „betreffend Parallelitäten und Zusammenhänge 1. Weltkrieg, 2. Weltkrieg und der jetzigen Coronakrise gegeben sind“ und er „unschuldig ist, nichts zu tun hat mit Rechten oder NS-Gedankengut“ (ON 20 S 19 f), wurden – entgegen der weiteren Rüge – Verteidigungsrechte nicht geschmälert.

[14] Einen Konnex zur Schuld- oder zur Subsumtionsfrage ließ er nämlich nicht deutlich und bestimmt erkennen (siehe aber RIS Justiz RS0118444). Gegenstand des Zeugenbeweises sind außerdem nur sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen (RIS Justiz RS0097540). Der Antrag aber zielte bloß auf Schlussfolgerungen und Einschätzungen der Genannten zur Geschichtsdeutung sowie zur – hier (mit Blick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3h VG) ohnedies nicht entscheidenden – Gesinnung (vgl Lässig in WK 2 VG § 3h Rz 5) und Motivation (vgl RIS Justiz RS0088761) des Angeklagten.

[15] Die Fragenrüge (Z 6) moniert das Unterbleiben der Aufnahme von – aus Beschwerdesicht – gegen ein (objektiv und subjektiv) tatbestandsmäßiges Verhalten des Beschwerdeführers sprechenden Verfahrensergebnissen (wie etwa dessen Verantwortung oder seine Gestik in dem in der Hauptverhandlung vorgeführten Video) in die Fragestellung an die Geschworenen. Weshalb darin ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 312 bis 317 StPO gelegen sein soll (und diese Umstände von den Geschworenen nicht schlicht im Rahmen der Beweiswürdigung bei Beantwortung der an sie gerichteten Fragen zu berücksichtigen gewesen sein sollten), macht sie nicht klar.

[16] Dass „Verhetzung zurück[tritt], wenn sie mit § 3h VerbotsG zusammentrifft“, sodass die Hauptfrage 2 nicht hätte gestellt werden dürfen (nominell Z 8, der Sache nach Z 6), wird ohne Ableitung aus dem Gesetz bloß behauptet.

[17] In welcher Hinsicht „[i]nfolgedessen die Belehrung falsch“ (Z 8) sein sollte, lässt das Rechtsmittel offen.

[18] Mit Blick auf die Verneinung der Hauptfrage 2 bleibt überdies unklar, inwieweit eine auf (angeblich) irriger Annahme echter Idealkonkurrenz des § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB mit § 3h VG beruhende (angebliche) Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung auf die Entscheidung von Einfluss gewesen sein sollte (vgl Ratz , WK StPO § 345 Rz 62 f).

[19] Soweit die Tatsachenrüge (Z 10a) auf das Vorbringen der Fragenrüge (Z 6) verweist, verkennt sie die Verschiedenheit der Anfechtungskalküle (RIS Justiz RS0115902).

[20] Indem sie sich auf angeblich im inkriminierten Video ersichtliche Gesten des Beschwerdeführers stützt („wo sich der Angeklagte auf die Stirn gegriffen hat“), anstatt sich auf deren – gegebenenfalls in der Hauptverhandlung nach § 271 Abs 1 letzter Satz StPO zu begehrende – allfällige Protokollierung zu beziehen (siehe aber RIS Justiz RS0130728), versäumt sie es, ihren Einwand – prozessförmig – aus den Akten zu entwickeln.

[21] Mit dem Hinweis auf jene (aktenkundigen) Textstellen des – in der Hauptverhandlung in Gänze vorgeführten (ON 20 S 5) – Videos, in denen der Angeklagte die Worte „anscheinend“ oder „wie es scheint“ verwendet, auffordert, selbst zu recherchieren sowie sich selbst als „Tschusch“ und „Obertschusch“ bezeichnet, gelingt es der Beschwerde nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken (RIS Justiz RS0119583 [T7]) gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen zu wecken (zum Umfang der Eingriffsbefugnisse des Höchstgerichts siehe RIS Justiz RS0118780 [T17]).

[22] Indem die Rechtsrüge (Z 11 lit a) mangelnde Tatbestandsmäßigkeit der (auf zwei Plattformen) veröffentlichten Videobotschaft (A) und des veröffentlichten Texts (B) einwendet, dabei aber die eingangs wörtlich wiedergegebenen Teile derselben übergeht, hält sie jeweils nicht am gesamten (hier durch den Wahrspruch der Geschworenen festgestellten) Urteilssachverhalt fest. Damit verfehlt sie die prozessförmige Darstellung des herangezogenen (materiell rechtlichen) Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0099810).

[23] Gleiches gilt, soweit sie schlicht behauptet (siehe aber RIS Justiz RS0116565),

- § 3h VG verlange – über dessen Wortlaut hinaus – den Vorsatz, sich im nationalsozialistischen Sinn zu betätigen,

- es komme – ungeachtet der ohnedies festgestellten medialen Begehungsweise (vgl Lässig in WK 2 VG § 3h Rz 3) – noch zusätzlich „darauf an“, ob „mehr als 10 Personen“ sich das „Video vom Anfang bis zum Ende angesehen haben“, und

- „[a]ufgrund eines Größenschlusses“ von zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs, wonach die im jeweils zugrundeliegenden Verfahren Beschuldigten wegen „viel schlimmere[r] Äußerungen“ „lediglich zu einer Verwaltungsstrafe verurteilt“ worden seien, wäre es „angemessen“, Strafbarkeit des Beschwerdeführers „überhaupt zu verneinen“.

[24] Hinzugefügt sei, dass § 3h VG verwirklicht, wer ohne auf nationalsozialistische Betätigung zielenden Vorsatz dort beschriebene Verhaltensweisen setzt (sodass der dazu im Verhältnis der Exklusivität stehende § 3g VG also gerade nicht erfüllt ist). Der – gegenüber gerichtlich strafbaren Handlungen subsidiäre – Verwaltungsstraftatbestand des Art III Abs 1 Z 4 EGVG wiederum kann zur Anwendung kommen, wenn weder Betätigungsvorsatz (§ 3g VG) noch qualifiziert öffentliche Begehung (§ 3h VG) vorliegt (zum Ganzen eingehend Lässig in WK 2 VG Vor Verbotsgesetz Rz 5 und § 3h Rz 5).

[25] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[26] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i StPO).

[27] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.