Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin G* KG, *, vertreten durch Dr. Andreas Ladstätter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die übrigen Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * Grundbuch * (Liegenschaftsadresse *), wegen § 52 Abs 1 Z 9 iVm § 32 Abs 5 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. März 2021, GZ 38 R 257/20f-10, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Antragstellerin ist Wohnungseigentümerin einer Liegenschaft. Die ursprünglich geplanten und in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin wurden bislang nicht errichtet.
[2] Gegenstand des Verfahrens ist der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche (Neu )Festsetzung des Aufteilungsschlüssels der Liegenschaft dergestalt, dass die Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin von der Beitragspflicht für einzelne Aufwendungen zur Gänze befreit werden.
[3] Die Vorinstanzen wiesen diesen Antrag übereinstimmend ab. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 AußStrG auf.
[4] 1.1. Die Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage sind von den Wohnungseigentümern grundsätzlich nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile bei Ende der Abrechnungsperiode zu tragen (§ 32 Abs 1 Satz 1 WEG). Sämtliche Wohnungseigentümer können allerdings einen von dieser Regelung abweichenden Aufteilungsschlüssel festlegen (§ 32 Abs 2 WEG).
[5] 1.2. Nach § 32 Abs 5 WEG kann das Gericht den Aufteilungsschlüssel bei einer wesentlichen Änderung der Nutzungsmöglichkeit seit einer Vereinbarung nach § 32 Abs 2 WEG oder bei erheblich unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten auf Antrag eines Wohnungseigentümers nach billigem Ermessen neu festsetzen. Besteht eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer über einen vom Gesetz abweichenden Verteilungsschlüssel, ist demnach eine wesentliche Änderung der Nutzungsmöglichkeiten seit der Vereinbarung zwingende gesetzliche Voraussetzung für eine gerichtliche (Neu-)Festsetzung (RIS Justiz RS0082997 [T1]; RS0109170 [T11]).
[6] 2.1. Im Zusammenhang mit der Nichterrichtung eines geplanten und in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Objekts hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass es bei der gerichtlichen Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels nach § 32 Abs 5 WEG nicht auf die subjektive (tatsächliche) Nutzung, sondern auf die objektive Nutzungsmöglichkeit ankommt (RS0083193; RS0083101; RS0083087) und dabei nicht auf vorübergehende Gegebenheiten abgestellt werden kann (5 Ob 107/16w; 5 Ob 12/10s; 5 Ob 220/04w). Zwischen den Nutzungsmöglichkeiten der Miteigentümer, die über real existierende Wohnungseigentumsobjekte verfügen, und jener, deren Objekte sich – lange Zeit nach der Nutzwertfestsetzung und Wohnungseigentumsbegründung – noch immer im Planungsstadium befinden, best ehen gravierende Unterschiede, sodass die aus Gründen der Kostenverteilungsgerechtigkeit angestrebte Festsetzung eines von § 32 Abs 1 WEG 2002 abweichenden Schlüssels für die Aufteilung der Liegenschaftsaufwendungen nicht von vornherein als unzulässig beurteilt werden kann (5 Ob 220/04w). Das gilt aber nur für den Fall, dass definitiv feststeht, dass die Ausführung unmöglich ist oder die Errichtungsabsicht aufgegeben wurde (5 Ob 107/16w). Unterblieb der Dachbodenausbau daher ausschließlich aus subjektiven beim Antragsteller (und seinen Rechtsvorgängern) gelegenen Gründen, obwohl objektiv eine der Nutzwertfestsetzung und Wohnungseigentumsbegründung entsprechende Herstellung und folglich Nutzung des Objekts möglich gewesen wäre, kommt die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels nicht in Frage (5 Ob 12/10s).
[7] 2.2. Die Vorinstanzen haben diese Grundsätze zutreffend auf de n ersten Tatbestand des § 32 Abs 5 WEG übertragen. Waren die in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Objekte schon zum Zeitpunkt der Vereinbarung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels iSd § 32 Abs 1 WEG (noch) nicht errichtet, bedeutet allein das Ausbleiben der Errichtung keine wesentliche Änderung der Nutzungsmöglichkeit iSd § 32 Abs 5 WEG. Eine solche kann vielmehr nur darin liegen, dass die Nichterrichtung nun endgültig feststeht, weil die Ausführung unmöglich geworden ist oder die Errichtungsabsicht aufgegeben wurde. Diese Rechtsfrage, die anhand des Gesetzes und der von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung für vergleichbare Sachverhalte entwickelten Grundsätze gelöst werden konnte und gelöst wurde, vermag die Zulässigkeit des Revisionsrekurses iSd § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu begründen (RS0042656 [T48]; RS0042742 [T13]; RS0107773 [T3]; RS0118640).
[8] 2.3. Die endgültig feststehende Nichterrichtung eines geplanten und in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Objekts ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dessen Untergang gleichzuhalten, was das Erlöschen des Wohnungseigentums nach sich zieht (§ 35 WEG) und in weiterer Folge zur Neufestsetzung der Nutzwerte zwingt (RS0118636; zu den eigentumsrechtlichen Konsequenzen 5 Ob 109/03w).
[9] 3.1. Die Wohnungseigentümer haben hier (auch) für die von der Antragstellerin in ihrem Antrag angesprochenen Aufwendungen eine Vereinbarung über einen abweichenden Aufteilungsschlüssel iSd § 32 Abs 2 WEG getroffen. N ach Punkt V. d es Wohnungseigentumsvertrags sind die Aufwendungen – mit Ausnahme der in diesem Verfahren nicht relevanten Aufwendungen für die Aufzugsanlage – „weiterhin im Verhältnis der Nutzflächen“ zu tragen.
[10] 3.2. Die Antragstellerin bestreitet das Vorliegen einer Aufteilungsvereinbarung im Sinne des ersten Tatbestands des § 32 Abs 5 WEG mit dem Argument, dass die Wohnungseigentümer im Wohnungseigentumsvertrag lediglich die Beibehaltung des schon im Vorstadium des Wohnungseigentums maßgeblichen Aufteilungsschlüssels vereinbart, diesen also nicht geändert hätten. Schon das Rekursgericht wies zutreffend darauf hin, dass es nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht darauf ankommt, ob die Vereinbarung den bisher angewendeten Verteilungsschlüssel ändert, sondern darauf, ob der vereinbarte Verteilungsschlüssel – wie hier – von den gesetzlichen Aufteilungsregeln des § 32 Abs 1 WEG abweicht.
[11] 4.1. Eine gerichtliche (Neu-)Festsetzung des Verteilungsschlüssels setzt hier daher eine wesentliche Änderung der Nutzungsmöglichkeiten seit der Aufteilungsv ereinbarung voraus, die im gegebenen Zusammenhang nur darin liegen könnte, dass die Nichterrichtung der Wohnungseigentumsobjekte mittlerweile endgültig feststeht.
[12] 4.2. Im Verfahren erster Instanz begründete die Antragstellerin das Fehlen einer objektiven Nutzungsmöglichkeit zusammengefasst damit, dass die der Wohnungseigentumsbegründung zugrunde gelegene Baubewilligung für die im Dachgeschoß geplanten Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin mittlerweile verfallen sei und eine neue Baubewilligung nicht erwirkt werden könne, weil einzelne Miteigentümer die Zustimmung zu einer Einreichplanung verweigerten. Die Wohnungen seien daher nicht mehr so wie in der Baubewilligung genehmigt herstellbar (vgl die Klarstellung im Rekurs Seite 5).
[13] 4.3. Nach Auffassung der Vorinstanzen hat die Antragstellerin allein mit dem Hinweis auf den Verfall der ursprünglichen Baubewilligung das endgültige Feststehen der Nichterrichtung nicht schlüssig behauptet.
[14] Der Auslegung des Parteivorbringens auf seine Behauptungstauglichkeit für den geltend gemachten Anspruch kommt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, es sei denn, die Auslegung des Parteivorbringens wäre mit seinem Wortlaut unvereinbar oder verstieße gegen die Denkgesetze (5 Ob 17/21t mwN; RS0042828 [T6, T7, T11]). Das Ergebnis der Auslegung des erstinstanzlichen Vorbringens durch die Vorinstanzen ist keine solche vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Antrag das Interesse an der Befreiung von bloß einzelnen Aufwendungen. Mit diesem Begehren stünde die Behauptung des Feststehens der Nichterrichtung angesichts des damit verbundenen gänzlichen Untergangs der Wohnungseigentumsobjekte nicht im Einklang.
[15] 5.1. Die Antragstellerin zeig t in ihrem Revisionsrekurs auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 AußStrG auf. Auch die behauptete Mangelhaftigkeit des V erfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).
[16] 5 .2. D er Revisionsrekurs ist daher mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG als unzulässig zurückzuweisen.
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