Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in den verbundenen wohnrechtlichen Außerstreitsachen der Antragsteller 1. E* S*, 2. H* K*, vertreten durch die Prunbauer Rechtsanwalts GmbH in Wien, 3. W* K*, vertreten durch G* K*, 4. J* G*, 5. H* H*, 6. L* P*, 7. Z* P*, und der übrigen Mieter der Wohnhausanlage EZ * KG *, gegen die Antragsgegnerin Stadt Wien - Wiener Wohnen, *, vertreten durch die Rudeck Schlager Rechtsanwalts KG in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 12 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Zweitantragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Juli 2020, GZ 40 R 124/19k-81, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
[1] 1.1. Im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren ist die Amtswegigkeit eingeschränkt (RIS Justiz RS0083783; RS0070480; RS0070415; RS0069653; RS0029344). Die Verpflichtung zur amtswegigen Prüfung des Sachverhalts endet dort, wo ein Vorbringen der Parteien nicht vorliegt und Anhaltspunkte für eine weitere Aufklärungsbedürftigkeit fehlen (RS0083783 [T2]; RS0070415 [T2]; RS0069653 [T 6 ] ). Die Parteien trifft in diesem Sinn zwar keine förmliche Beweislast, aber doch eine qualifizierte Behauptungspflicht (RS0083783 [T 5 ]; RS0070480 [T 8 ]).
[2] 1.2. Die Beschränkung der Pflicht des G erichts zur amtswegigen Prüfung des Sachverhalts auf das von der Partei erhobene Sachvorbringen gilt besonders in Verfahren, in denen Abrechnungen oder Kostenpositionen zu überprüfen sind (5 Ob 80/14x). I m Verfahren zur Prüfung der Jahresabrechnung der Bewirtschaftungskosten nach § 37 Abs 3 Z 12 MRG bezieht sich die Amtswegigkeit demnach nur auf die Abrechnungspositionen , deren Richtigkeit der antragstellende Mieter bestreitet. Es bedarf daher eines konkreten Vorbringens, aus welchen Gründen die Verrechnung welcher Position in welchem Ausmaß zu Unrecht erfolgt sein soll. Fehlt es an einem ausreichenden Vorbringen in erster Instanz, steht diesem im Rechtsmittelverfahren das im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren geltende Neuerungsverbot entgegen (§ 37 Abs 3 Z 14 MRG; RS0070461; RS0070471; RS0070485). Die sich erstmals in den Rechtsmitteln findenden Ausführungen sind daher – losgelöst von der Frage, ob die darin aufgestellten Behauptungen ausreichend spezifiziert und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen schlüssig sind – unbeachtlich. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Außerstreitverfahren nicht dazu berufen, zu solchen daher bloß theoretischen Rechtsfragen Stellung zu nehmen (RS0111271; RS0102059 [T8, T18]).
[3] 1.3. In den in § 37 Abs 1 MRG genannten außerstreitigen Verfahren ist die Vorschaltung der Schlichtungsstelle eine zwingende Verfahrensvoraussetzung für die Befassung der Gerichte (§ 39 Abs 1 MRG). Wurde die Schlichtungsstelle mit der „Sache“ nicht befasst, liegt eine Unzulässigkeit des (außerstreitigen) Rechtswegs vor (RS0006307 [T8]; RS0070782; RS0116912 [T1]). Identität der „Sache“ liegt dann vor, wenn sowohl der Sachantrag als auch der rechtserzeugende Sachverhalt ident sind (RS0039347; RS0124048). Der bei der Schlichtungsstelle gestellte Antrag kann daher bei Gericht nicht mehr geändert oder erweitert werden (RS0006307 [T2, T3]). Dabei ist nicht nur die Änderung oder Erweiterung des Begehrens selbst, sondern auch eine Änderung oder Erweiterung des vor der Schlichtungsstelle vorgebrachten anspruchsbegründenden Sachverhalts vor Gericht unzulässig (RS0006307 [T14]; RS0109931 [T3]; RS0070055 [T6]). Das gilt auch für einen Antrag, einzelne Betriebskostenpositionen zu überprüfen (RS0006307 [T4]). Damit kommt eine Manuduktion, die auf eine Erweiterung des Antrags gegenüber dem Schlichtungsstellenverfahren gerichtet ist, im gerichtlichen Verfahren nicht in Betracht (5 Ob 189/12y mwN).
[4] 1.4. Kommt der Antragsteller in sein em Rechtsmitte l auf im Verfahren vor dem Erstgericht erhobenes Sachvorbringen nicht mehr zurück, scheiden diese selbständigen Streitpunkte aus dem Verfahren aus und sind nicht mehr zu behandeln (RS0043338; RS0043352). Für die – von der Revisionsrekurswerberin wiederholt eingeforderte – Anlei t ung durch das Rekursgericht bleibt daher auch aus diesem Blickwinkel kein R aum.
[5] 1.5. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beurteilung des Rekursgerichts, es könne auf den Rekurs der Zweitantragstellerin nur insoweit ein gehen , als aus deren Ausführungen ein konkreter Anfechtungsgegenstand und Anfechtungsgrund erkennbar sei, weder im Allgemeinen noch in Bezug auf deren Umsetzung im Einzelnen zu beanstanden.
[6] Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042828; RS0044273). Auch die einzelfallbezogene Auslegung des Rekursvorbringens wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf; so geht insbesondere die Beantwortung der Frage, ob eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung vorliegt, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus (RS0042828 [T35]; RS0044273 [T61]). Gegenteiliges würde im Interesse der Wahrung der Rechtssicherheit nur dann gelten, wenn die Auslegung des Parteivorbringens mit seinem Wortlaut unvereinbar wäre oder gegen die Denkgesetze verstieße (RS0042828 [T11, T31]; RS0044273 [T53]).
[7] Eine solche korrekturbedürftige Fehlbeurteilung ist dem Rekursgericht dort, wo es in seiner Auseinandersetzung mit den Rekursausführungen auf die seiner Ansicht nach nicht ausreichende Konkretisierung Bezug nahm, so etwa zu der Behauptung, d ie A ntragsgegnerin habe Belege, insbesondere Zahlungsnachweise nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt, zur bestrittenen Fälligkeit einzelner Rechnungen im jeweiligen Abrechnungsjahr und für einen bestimmten Verursacher zuzuordnende zusätzliche Betriebs kosten, nicht unterlaufen. Die Ausführungen der R evisionsrekurswerberin dazu gehen im W esentlichen über die pauschale B ehauptung des Gegenteils nicht hinaus.
[8] 2.1. Gegenstand de s Verfahrens ist die Prüfung der Jahresabrechnungen iSd § 37 Abs 1 Z 12 MRG. § 37 Abs 1 Z 12 MRG eröffnet den außerstreitigen Rechtsweg (nur) zur Feststellung, dass durch die Vorsc hreibung bestimmter P ositionen als Betriebskosten das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde (5 Ob 189/12y = RS0070060 [T2]).
[9] 2.2. Soweit die Revisionsrekurswerberin unter Hinweis auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu den formellen und inhaltlichen Anfor der ungen an eine nachvollziehbare Betriebskostenabrechnung und dem Erforder nis der Belegvorlage argumentiert, mangels rechtzeitiger Belegvorlage seien die jeweiligen Positionen aus den Betriebskostenabrechnungen der Antragsgegnerin auszuscheiden, ziel t sie inhaltlich auf ein Verfahren zur Legung einer ordnungsgemäßen Abrechnung gemäß § 37 Abs 1 Z 11 MRG ab, das aber nicht Gegenstand diese s Verfahrens und ihrer Antragstellung vor der Schlichtungsstelle war. Für die aus der fehlenden Belegvorlage gezogene Schlussfolgerung, die jeweiligen in den Abrechnungen enthaltenen Positionen seien keine Betriebskosten, besteht daher schon aus diesem Grund kein Raum (5 Ob 189/12y).
[10] Mit ihrem Hinweis auf die Präklusionsfolgen des § 21 Abs 3 MRG übers ieht die Revisionsrekurswerberin zudem, dass der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat , dass die im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 11 MRG geltend zu machenden Mängel einer Betriebskostenabrechnung nicht zur Folge haben, dass der Vermieter eo ipso den Anspruch auf Abgeltung seines tatsächlichen Betriebskostenaufwands durch die Mieter verlier t (5 Ob 189/12y mwN).
[11] 2.3. Soweit die Revisionsrekurswerberin zu fehlenden Belegen, insbesondere Zahlungsnachweisen zumindest implizit Tatsachenfragen anspricht, können diese im Revisionsrekurs nicht geltend gemacht werden. Der Oberste Gerichtshof entscheidet auch im Verfahren außer Streitsachen nur als Rechts- und nicht als Tatsacheninstanz (RS0007236; RS0108449; RS0069246).
[12] 3.1. § 21 MRG stellt einen Katalog der auf die Gesamtliegenschaft bezogenen Aufwendungen des Vermieters dar, die als Betriebskosten in der in § 21 Abs 3 bis 5 MRG geregelten Weise auf die Mieter eines Hauses überwälzt werden dürfen. Diese Aufzählung ist nach ständiger Rechtsprechung taxativ (RS0069690; RS0067249); eine zu Lasten der Mieter gehende extensive Gesetzesauslegung ist ausgeschlossen (RS0069690 [T1]). Ganz allgemein gilt, dass nur solche Ausgaben als Betriebskosten verrechenbar sind, die in regelmäßigen Zeitabständen wiederkehren, bei denen es sich also um „laufende Kosten des Betriebs“ handelt (5 Ob 169/17i mwN).
[13] 3.2. Nach § 21 Abs 1 Z 2 MRG gehören die vom Vermieter aufgewendeten Kosten für „die auf Grund der Kehrordnung regelmäßig durchzuführende Rauchfangkehrung“ zu den auf die Mieter überwälzbaren Betriebskosten.
[14] Gemäß § 5 Abs 1 der Wiener Kehrverordnung 2016 hat die Rauchfangkehrerin bzw der Rauchfangkehrer anlässlich der Hauptkehrung zu prüfen, ob die der Feuerstätte zur Verfügung stehende Verbrennungsluft ausreicht, um einen gefahrlosen bestimmungsgemäßen Betrieb der Feuerungsanlage zu gewährleisten. Die mit einer solchen Luftverbundprüfung verbundenen Kosten sind als Betriebkosten nach § 21 Abs 1 Z 2 MRG anzuerkennen, weil sie sowohl unter Berücksichtigung der Wortlaut-, als auch der historischen Interpretation unter den Begriff der „Rauchfangkehrung“ subsumierbar sind, in regelmäßigen Zeitabständen wiederkehren und ihrer Art nach nicht der Erhaltung des Hauses zuzuzählen sind ( Vonkilch , Kosten der Luftverbundmessung: Betriebskosten iSd MRG?, wobl 2013, 285; Egglmeier-Schmolke/Schinnagl in GeKo Wohnrecht I § 21 MRG Rz 21).
[15] Allein der Umstand, dass der Oberste Gerichtshof zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, begründet für sich noch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG (RS0102181; RS0110702; RS0107773). Eine solche liegt insbesondere dann nicht vor, wenn diese Frage – wie im vorliegenden Fall – anhand des Gesetzes und der von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung für vergleichbare Sachverhalte entwickelten Grundsätze gelöst werden kann und gelöst wurde (RS0042656 [T48]; RS0042742 [T13]; RS0107773 [T3]; RS0118640).
[16] 3.3. Nach § 21 Abs 1 Z 2 MRG gehören auch die vom Vermieter aufgewendeten Kosten für „Schädlingsbekämpfung“ zu den Betriebskosten. Schädlinge sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Lebewesen (tierische Organismen), von denen eine Gefahr der Beschädigung des Hauses oder eine Gesundheitsgefahr für dessen Bewohner ausgeht (RS0115191); dazu zählen etwa jedenfalls im Stadtgebiet auch Tauben (RS0115191 [T1, T2]).
[17] Die in diesem Verfahren strittigen, unter diesem Titel verrechneten Betriebskostenpositionen betrafen unter anderem die Bekämpfung von Wespen. Von diesen geht unzweifelhaft eine potentielle Gesundheitsgefahr aus, sodass die Kosten für deren Bekämpfung bei entsprechenden Gegebenheiten gemäß § 21 Abs 1 Z 2 MRG als Betriebskosten verrechnet werden dürfen. Auch diesbezüglich gilt, dass diese Frage schon anhand des Gesetzes und der von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung für vergleichbare Sachverhalte entwickelten Grundsätze gelöst werden konnte und gelöst wurde.
[18] Die von den Vorinstanzen übereinstimmend bejahte Frage, ob auch die Bekämpfung von Ohrenschlüpfern, Silberfischchen, Feuerkäfern, fliegenden Ameisen und/oder Motten unter § 21 Abs 1 Z 2 MRG zu subsumieren ist, weil diese tierischen Organismen als unangenehm empfunden werden, ist hier mangels ausreichender Konkretisierung des Anfechtungsgegenstands nicht zu klären (vgl Punkte 1.2. und 1.4.). Die Zweitantragstellerin wandte sich schon in ihrem Rekurs nur mehr ganz allgemein gegen Betriebskostenpositionen, die die Bekämpfung von „Lästlingen“ betrafen, ohne weiter zu differenzieren und ohne diese Bestreitung auf einzelne Positionen und die damit konkret verrechneten Leistungen zu beziehen; zumindest letzteres gilt auch für den Revisionsrekurs. Die Rechnungen mit dem bloßen Hinweis darauf, dass „Lästlinge“ bekämpft worden seien, denen also nicht zu entnehmen ist, um welche Tiere es sich dabei konkret handelte, hat aber das Erstgericht ohnehin nicht als Betriebskosten anerkannt. Die Positionen wiederum, die noch Gegenstand der Bestreitung durch die Zweitantragstellerin sein könnten, betreffen nach den Feststellungen zum Großteil (auch) die Bekämpfung der Wespen, die unter die Schädlingsbekämpfung iSd § 21 Abs 1 Z 2 MRG subsumiert werden können.
[19] 4.1. Auch in Bezug auf die anderen (auch noch im Revisionsrekurs) ausreichend konkret bemängelten Abrechnungspositionen zeigt die Zweitantragstellerin keine Rechtsfragen iSd § 62 Abs 2 AußStrG auf.
[20] 4.2. Der Vermieter ist zwar nicht berechtigt, im Zug der Bewirtschaftung der Bestandobjekte den Mietern Kosten zu verrechnen, die bei vernünftiger Wirtschaftsführung üblicherweise nicht aufgewendet werden (5 Ob 103/19m; RS0070462). Die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin zur Preisangemessenheit diverser Kosten sind aber der in dritter Instanz unzulässige (RS0007236; RS0108449; RS0069246) Versuch, die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanzen zu bekämpfen. Dies betrifft die Kosten der an die ARGE * vergebenen Installateurarbeiten, die Kosten der Behebung einer Kanalverstopfung durch einen Subunternehmer des an sich beauftragten Unternehmens, die Kosten der Entrümpelungsarbeiten durch die MA 48 ebenso wie die Kosten aller Leistungen der W* GesmbH.
[21] 4.3. Soweit die Revisionsrekurswerberin in diesem Zusammenhang auch in dritter Instanz rügt, dass das Erstgericht ihren Beweisanträgen etwa auf eine „spezifische Preisangemessenheitsprüfung“ der Leistungen der ARGE * und auf Vorlage des Vertrags mit der W* GesmbH nicht nachgekommen sei, macht sie zumindest implizit einen erstinstanzlichen Verfahrensmangel geltend, der bereits von der zweiten Instanz verneint wurde. Auch im außerstreitigen Verfahren gilt aber der Grundsatz, dass (einfache) Verfahrensmängel erster Instanz, die im Rekurs nicht geltend gemacht wurden oder die das Rekursgericht verneint hat, im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden können (RS0050037; RS0030748; RS0043919).
[22] 4.4. Auch die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin zur Behauptung, einzelne Betriebskostenpositionen hätten mangels Fälligkeit nicht oder nicht im jeweiligen Jahr verrechnet werden dürfen, richten sich – abgesehen von der Frage ihrer Spezifizierung und Schlüssigkeit – zumindest implizit gegen die Sachverhaltsgrundlage, die die Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrundelegten. Die Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen mit Revisionsrekurs ist aber nicht möglich (RS0108449).
[23] Analoges gilt für die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin zur angeblichen Unzulässigkeit der Jahrespauschalverrechnung wegen Fehlens ausreichender Daten zu den Betriebskosten des jeweils vorausgegangenen Kalenderjahres (vgl dieselbe Liegenschaft betreffend 5 Ob 228/18t) sowie für die Bestreitung der Verrechenbarkeit jener Kosten, deren Verursacher nach den Behauptungen der Zweitantragsgegnerin feststünden, insbesondere der Kosten, die auf einen angeblichen Stromdiebstahl zurückzuführen sein sollen. Wer die Kosten, die nach § 21 Abs 1 MRG als Betriebskosten anzusehen sind, verursacht oder verschuldet hat, ist für den Betriebskostencharakter allerdings ohnedies ohne Bedeutung (RS0114784; RS0069720).
[24] 5.1. Die Zweitantragstellerin behauptet, das Erstgericht habe über ihre Sachanträge zur Verteilung der den Hauptmietern verrechenbaren Gesamtk osten des Hauses nach § 17 MRG für die Jahre 2009 bis 2013 nicht entschieden. I n ihrem Rekurs bezog sich diese Behauptung (nur) auf den Aufteilungsschlüssel für Wasser und Abwasser, im Revisionsrekurs bezieht sie sich auch auf den allgemeinen Aufteilungsschlüssel.
[25] 5.2. Die Nichterledigung eines Sachantrags durch das Erstgericht bildet einen Verfahrensmangel nach § 57 Z 3 AußStrG. Das Rekursgericht hat das Vorliegen eines solchen Verfahrensmangels mit der Begründung verneint, der Aufteilungsschlüssel für die allgemeinen Betriebskosten, die Liftkosten und die Wasser und Abwasserkosten und damit auch der prozentuelle Anteil jedes Mietgegenstands an den hier abgerechneten Betriebskosten sei Gegenstand eines gesonderten, aus dem hier führenden Verfahren ausgegliederten Verfahrens gewesen. Gegenstand de r verbundenen Verfahren hier seien (nur) die Betriebskostenabrechnungen der Jahre 2008 bis 2013 hinsichtlich konkret bestrittener Positionen.
[26] 5.3. Auch im außerstreitigen Verfahren gilt – wie bereits gesagt – der Grundsatz, dass (einfache) Verfahrensmängel erster Instanz, die der R ekurswerber nicht gerügt oder das Rekursgericht verneint hat, im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden können (RS0050037; RS0030748; RS0043919). D as gilt zwar dann nicht, wenn das Rekursgericht die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (RS0043086; RS0043166). Eine solche Aktenwidrigkeit zeigt die Revisionsrekurswerberin hier aber nicht auf; die Rechtsansicht des Rekursgerichts beruht vielmehr auf eine m im Einzelfall nicht korrekturbedürftigen Verständnis der den Streitgegenstand bildenden Anträge.
[27] Die Auslegung der Sachanträge und des Vorbringens dazu ist nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmen, sodass sich insoweit eine iSd § 62 Abs 1 AußStrG erhebliche Rechtsfrage in der Regel nicht stellt (RS0042828). Die Revisionsrekurswerberin zeigt nicht auf, warum die B eurteilung des Rekursgerichts, die auf die Jahre 2009 bis 2013 bez o genen Anträge hätten die Feststellung des Verteilungsschlüssels (im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 9 MRG) nicht umfasst, eine ausnahmsweise im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung sein sollte.
[28] Streitigkeiten über die Verteilung der den Hauptmietern verrechenbaren Gesamtkosten des Hauses – das sind die Bewirtschaftungskosten, also die in § 21 MRG taxativ aufgezählten Betriebskosten, die laufenden öffentlichen Abgaben und die besonderen Aufwendungen gemäß § 24 MRG – sowie über die Anteile der einzelnen Mietgegenstände an diesen verweist § 37 Abs 1 Z 9 MRG in das außerstreitige Verfahren. D ie Vorschreibung einzelner Betriebskostenpositionen ist im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 12 MRG zu überprüfen; und zwar auch dann, wenn sich die Unrichtigkeit der Vorschreibung aus einem unrichtigen Verteilungsschlüssel ergeben soll. Die Richtigkeit des Aufteilungsschlüssels ist diesfalls (nur) als Vorfrage zu beurteil en (vgl 5 Ob 172/04m) .
[29] Die Antragsteller haben zwar auch für die Abrechnungsjahre 2009 bis 2013 „Anträge nach § 17 MRG“ gestellt. Das Begehren, das sie aus dem dazu erstatteten Vorbringen zur Bestreitung der Richtigkeit des Aufteilungsschlüssels ableiteten und formulierten, lautete auf Feststellung der sich daraus ergebenden Überschreitungsbeträge, sodass die Richtigkeit des Aufteilungsschlüssels insoweit (nur) als Vorfrage zu beurteilen ist. Den auf das Abrechnungsjahr 2008 bezogenen Antrag haben die Antragsteller im Zug des diesem nachfolgenden Verfahrens vor der Schlichtungsstelle um den ausdrücklich als „Hauptbegehren“ gestellten Sachantrag auf Feststellung der Anteile der Mietgegenstände an den Gesamtkosten gemäß § 17 MRG (für die allgemeinen Betriebskosten, die Liftkosten und die Wasser- und Abwasserkosten) erweitert. Dieser Sachantrag wurde in einem gesonderten Verfahren behandelt und entschieden. Dass sie ihre nachfolgenden Anträge für die Abrechnungsjahre 2009 bis 2013 gleich dem korrespondierenden Antrag für das Jahr 2008 im späteren Verfahren vor der Schlichtungsstelle auf die selbständige Feststellung der Aufteilungsschlüssel und Anteile der Mietgegenstände iSd § 37 Abs 1 Z 9 MRG erweitert hätten, behauptet die Revisionsrekurswerberin auch gar nicht.
[30] 6. Der Revisionsrekurs zeigt auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. Dieser ist daher mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig und zurückzuweisen.
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