13Os90/21s – OGH Entscheidung

[3] Das Erstgericht verhängte hiefür über die Angeklagten Geldstrafen und sprach – gestützt auf § 17 FinStrG iVm § 35 Abs 4 FinStrG – den „Verfall des sichergestellten Goldschmucks“ aus.

[11] Die Summe der einem Angeklagten in der Anklage zur Last gelegten Tathandlungen muss der Summe der im Urteil durch Schuld- (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) oder Freispruch ( hier § 214 FinStrG ) erledigten entsprechen (RIS Justiz RS0121607). Gegenstand der Anklage, an den das erkennende Gericht gebunden ist, ist die konkret bestimmte Tat, also das gesamte Verhalten der Angeklagten, wie es sich aus der Gesamtbetrachtung von Anklagetenor und Anklagebegründung ergibt, nicht aber ihre vom Ankläger (oder vom Oberlandesgericht in seiner gemäß § 214 StPO ergangenen Einspruchsentscheidung) vorgenommene rechtliche Beurteilung (vgl RIS Justiz RS0102147).

[12] Nach § 267 StPO (hier iVm § 195 Abs 1 FinStrG) darf das Schöffengericht den Angeklagten nicht einer Tat schuldig erklären, auf die die Anklage weder ursprünglich gerichtet war noch während der Hauptverhandlung ausgedehnt wurde, wobei es nicht auf die gelungene Art der Darstellung, sondern darauf ankommt, welchen Vorwurf der Ankläger der tatsächlichen Klärung und der rechtlichen Beurteilung durch das erkennende Gericht anheim stellen wollte (RIS Justiz RS0102147 [T6] sowie Ratz , WK StPO § 281 Rz 509).

[13] Ein Wille der Staatsanwaltschaft, * D* wegen des von II des Anklagetenors umfassten Vorwurfs zu verfolgen, ist der Anklageschrift nicht zu entnehmen (siehe insbesondere ON 28 S 3 und 10). Da nach der Aktenlage auch in der Hauptverhandlung keine diesbezügliche Ausdehnung der Anklage erfolgt ist (worauf der Verteidiger nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung im Übrigen ausdrücklich hingewiesen hat [ON 57 S 72]), überschreitet der Schuldspruch der * D* wegen des Finanzvergehens der Verletzung von Verpflichtungen im Bargeldverkehr nach § 48b Abs 1 FinStrG die Anklage.

[14] Weiters überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Verfallserkenntnis – im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO (iVm § 195 Abs 1 FinStrG) nachteilige – Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO anhaftet:

[15] Im FinStrG stellt der Verfall – wie im Übrigen schon aus der Überschrift zu § 17 FinStrG sowie dem Wortlaut des § 17 Abs 1 FinStrG hervorgeht – eine (Neben-)Strafe dar ( Lässig in WK 2 FinStrG § 17 Rz 1 mwN). Als solche muss er einzelnen schuldig Gesprochenen konkret zugeordnet werden, welchem Erfordernis die angefochtene Entscheidung, die undifferenziert alle Angeklagten mit dieser Sanktion belegt (US 4), nicht entspricht. Zudem folgt aus den Regelungen über den Verfall (siehe insbesondere § 17 Abs 2, 3 und 5 bis 7 FinStrG), dass die für verfallen erklärten Gegenstände im Urteil exakt zu bezeichnen sind, was hier nicht geschehen ist (US 4). Schließlich finden sich in der angefochtenen Entscheidung keine Feststellungen über die Eigentumsverhältnisse an den Verfallsobjekten (siehe aber § 17 Abs 3 FinStrG). Die aufgezeigten Rechtsfehler führten zur Aufhebung des Verfallserkenntnisses und zur diesbezüglichen Entscheidung in der Sache selbst (§ 288 Abs 2 Z 3 StPO iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO und § 195 Abs 1 FinStrG).

[16] Anlässlich dieser Entscheidung wird auf der Basis der Aktenlage (ON 3 S 3 und 19 sowie ON 57 S 36 f) und der Verantwortung des Angeklagten K* vor dem Obersten Gerichtshof festgestellt, dass der vom Verfallserkenntnis umfasste Goldschmuck im Eigentum dieses Angeklagten steht.

[17] Die Frage, ob der Verfall zur Bedeutung der Tat außer Verhältnis stünde (§ 17 Abs 6 FinStrG), ist anhand des Vergleichs des Wertes des verfallsbedrohten Gegenstands mit dem strafbestimmenden Wertbetrag zu prüfen (vgl RIS Justiz RS0088076). Ausgehend davon, dass diese Größe hier etwa 23 % des Wertes der verfallsbedrohten Gegenstände ausmacht, ist ein solches Missverhältnis zu verneinen (vgl Lässig in WK 2 FinStrG § 17 Rz 19 mwN). Da das vom Schuldspruch umfasste Finanzvergehen bei insoweit gebotener täterbezogener Betrachtung (vgl EBRV 560 BlgNR 17. GP 4) nicht geringer einzustufen ist als ein durchschnittlich gelagerter, gleichartiger Fall, steht der Verfall auch zu dem den Täter treffenden Vorwurf (§ 17 Abs 6 FinStrG) nicht außer Verhältnis (vgl RIS Justiz RS0088079).

[18] Die im Spruch umschriebenen Gegenstände waren daher gemäß § 35 Abs 4 letzter Satz FinStrG iVm § 17 Abs 2 lit a FinStrG für verfallen zu erklären.

[19] Auf die amtswegige Maßnahme waren die Angeklagte D* mit ihren Rechtsmitteln zur Gänze und der Angeklagte K* mit seinen auf das Verfallserkenntnis bezogenen Rechtsmitteln zu verweisen.

[20] Der nicht auf dieses Erkenntnis bezogene Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagte K* geht fehl.

[21] Die Feststellungen, wonach der Angeklagte K* im Rahmen seiner Flugreise von Istanbul nach Wien den von ihm mitgeführten, in blickdichten Plastikbeuteln verpackten, verplombten Goldschmuck mit einem Zollwert von 256.735,68 Euro im Bereich des Zollamts Eisenstadt Flughafen Wien nicht deklarierte (US 6 f), leitete das Erstgericht aus den als glaubwürdig erachteten Angaben der Zeugen Insp. G* und CI P* ab (US 9). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) ist diese Ableitung nicht zu beanstanden.

[22] Soweit die Mängelrüge (Z 5) vorbringt, die Polizeibeamten seien „für eine Zollkontrolle“ nicht zuständig gewesen und hätten weder eine Zolldeklaration „[ge]fordert“ noch „erwartet“, spricht sie mit Blick auf die Feststellungen zur Verbringung von eingangsabgabepflichtigen Waren mit einem Zollwert von 256.736,68 Euro von Istanbul in das Zollgebiet der Union und die allein daraus resultierende Pflicht zur Gestellung (siehe dazu Art 5 Z 33 UZK, Art 135 Abs 1 UZK und Art 139 Abs 1 lit a UZK sowie Lässig in WK 2 FinStrG § 35 Rz 29) keinen entscheidungswesentlichen Aspekt an.

[23] Der Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite nimmt nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 11 iVm 6 f) Maß . Solcherart ist die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

[24] Die Behauptung der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) unterlässt die Nennung konkreter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 StPO), die das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) unberücksichtigt gelassen habe (siehe aber RIS Justiz RS0118316).

[25] Soweit die Mängelrüge Verfahrensergebnisse referiert aber nicht erklärt, welcher Begründungsfehler im Sinn der Z 5 welchem Ausspruch über welche entscheidenden Tatsachen insoweit anhaften soll, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

[26] Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS Justiz RS0099431). Indem die Mängelrüge aus de n Aussagen der Zeugen Insp. G* und CI P* und aus deren Tätigwerden als Polizeibeamte andere Schlüsse als das Erstgericht zieht, entfernt sie sich somit von der angesprochenen Anfechtungskategorie.

[27] Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen kann aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737). Die Erwägungen des Erstgerichts in Bezug auf die Sp rachkenntnisse des Angeklagten scheiden demnach als Anfechtungsbasis der Mängelrüge aus, weil das Gericht diesem Umstand im Rahmen der Beweiswürdigung bloß ergänzende Bedeutung beim aß (vgl dazu US 9).

[28] Mit ihrem übrigen Vorbringen wendet sich die Rüge nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[29] Im dargestellten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Zur Berufung des Angeklagten K* gegen den Strafausspruch:

[30] Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht keinen Umstand als erschwerend, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten (US 13).

[31] Zu Recht zeigt der Berufungswerber einen weiteren Milderungsgrund, nämlich das Verbleiben im Versuchsstadium (§ 13 FinStrG), auf (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB iVm § 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG).

[32] Ausgehend von diesen insoweit zu ergänzenden Strafzumessungsgründen (§ 23 Abs 2 erster Satz FinStrG) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Angeklagten (§ 23 Abs 1 FinStrG) unter Einbeziehung seiner persönlichen Verhältnisse und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 23 Abs 3 FinStrG) die vom Erstgericht verhängte Geldstrafe von 100.000 Euro als überhöht.

[33] In Stattgebung der Berufung war die Sanktion auf das aus dem Spruch ersichtliche Maß herabzusetzen.

[34] Da weder spezialpräventive noch generalpräventive Erwägungen entgegenstehen, war ein Teil der ausgesprochenen Sanktion von 10.000 Euro unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen (§ 43a Abs 1 StGB iVm § 26 Abs 1 FinStrG).

[35] Die Erteilung einer Weisung im Sinn des § 26 Abs 2 FinStrG kommt dem Erstgericht zu (13 Os 4/17p, SSt 2017/54; RIS Justiz RS0086098 [T1]; Lässig in WK 2 FinStrG § 26 Rz 9).

[36] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.