Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. PD Dr. Rassi, MMag. Matzka und die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, *, vertreten durch Mag. Matthias Strohmayer, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T* GmbH, *, vertreten durch die LANSKY, GANZGER partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: 30.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 5.500 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 30. März 2021, GZ 5 R 165/20a 17, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1. Oktober 2020, GZ 53 Cg 31/19h 11, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.017,90 EUR (darin 169,65 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
[1] Der Kläger ist gemäß § 14 UWG klagslegitimiert.
Die Beklagte bietet Kommunikationsdienstleistungen an, unter anderem Mobiltelefone und 5G Ready-Tarife mit und ohne Mindestvertragsdauer. Die Tarife „Mobile SIM Only Gold“ , „Mobile SIM Only Platin“ umfassen nur Telekommunikationsdienstleistungen, aber keine Hardware . Bei den Tarifen „Mobile Gold“ und „Mobile Platin“ ist bei sonst identischen Leistungsparametern jeweils ein Smartphone inkludiert; die monatliche Grundgebühr ist bei diesen Tarifmodellen jeweils 10 bis 15 EUR höher als bei de r SIM Only Variante desselben Tarifs .
[2] Die Beklagte bewarb ihre Produkte in Fernsehwerbespots mit dem gesprochenen Text: „Mega. Giga. Magenta Unlimited. Unlimitiertes Datenvolumen für alle Smartphones mit neuen 5G READY Tarifen; wie das HUAWEI P30 Pro. Zum ultimativen Startpreis von 0 Euro“ und folgendem Bild:
Im Internet warb die Beklagte mit folgendem Inserat:
Außerdem warb sie unter anderem mit folgenden Plakaten:
In Zeitungen ließ sie folgende Anzeige schalten:
[3] Im Kleingedruckten wird jeweils auf „24 Monate MVD“ bzw „Mindestvertragsdauer 24 Monate“ hingewiesen.
[4] Die Beklagte hat bereits Lizenzen, um ein 5G Netz anbieten zu können. Der neue Kommunikationsstandard 5G war aber bei seiner Einführung im November 2019 erst in 31 Gemeinden der 2.095 Gemeinden Österreichs verfügbar, im Juni 2020 in 41. Neben de m bruchstückhaften Zustand der Netze ist zu berücksichtigen, dass es bislang kein Mobiltelefon am Markt gibt, das sämtliche 5G Frequenzbereiche abdeckt.
[5] Der Kläger begehrt ursprünglich zu vier verschiedenen Aspekten dieser Werbekampagne wegen Verstößen gegen das UWG Unterlassung und Urteilsveröffentlichung. Im Revisionsverfahren noch relevant sind das Unterlassungsbegehren, „bei Kopplungsangeboten (Mobiltelefon samt Tarif), den Preis für das Mobiltelefon mit ′ € 0′ oder sinngleich zu bewerben, wenn die Beklagte einen vergleichbaren Tarif (mit den gleichen Telekommunikationsdienstleistungen) ohne Mobiltelefon und ohne Mindestvertragsdauer (oder mit kürzerer oder gleicher Mindestvertragsdauer) zu niedrigeren monatlichen Kosten anbietet“ ; weiters das Eventualbegehren, das folgende Einschränkung enthält: „ … es sei denn, sie stellt ausreichend deutlich klar, dass und um wie viel der Tarif mit Zugabe (Mobiltelefon) teurer ist“ ; sowie letztlich das Urteilsveröffentlichungsbegehren.
[6] Da dieselben Tarifmodelle in der „SIM Only“ Variante ohne Hardware um monatlich 10 EUR billiger seien, zahle der Verbraucher für das Mobiltelefon tatsächlich nicht null EUR, sondern bei einer Mindestvertragsdauer von 24 Monaten zumindest 240 EUR. Das Kopplungsangebot verstoße gegen UWG Anh Z 20, zumindest aber liege eine sonstige Geschäftspraktik mit Täuschungseignung iSd § 2 Abs 1 Z 4 UWG oder eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 Abs 4 Z 1 iVm § 2 Abs 6 Z 3 UWG vor.
[7] Die Beklagte wendete unter anderem ein, den Kunden sei bewusst, dass die Mobiltelefone nicht verschenkt würden, sodass sie die an anderer Stelle hinreichend offen gelegten Kosten berücksichtigen würden. Unterschiedliche Tarife mit und ohne subventionierte Hardware seien Branchenstandard.
[8] Das Erstgericht gab drei der Unterlassungsbegehren statt, wies aber das nun relevante vierte Unterlassungsbegehren samt Eventualbegehren ab. Nach jahrelanger Konfrontation mit Angeboten von Mobiltelefonen um null Euro sei dem Verbraucher bereits bewusst, dass keine Smartphones verschenkt würden, sondern ihr Preis über die Mindestvertragsdauer und die höhere Grundgebühr finanziert werde. Die von der Beklagten zum Tarif angebotenen Mobiltelefone würden im Elektrofachhandel 500 bis 800 EUR kosten. Dem aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher könne die Entscheidung zugemutet werden, ob für ihn ein billigerer Vertrag ohne oder ein teurerer Vertrag mit Smartphone günstiger sei.
[9] Außerdem ermächtigte das Erstgericht den Kläger zur Urteilsveröffentlichung durch einmaliges Verlesen im ORF sowie einer ganzseitigen Einschaltung in einer Freitagsausgabe der Kronenzeitung und verpflichtete die Beklagte zur Urteilsveröffentlichung auf ihrer Website im Ausmaß eines Viertels des Bildschirms; das Mehrbegehren auf Veröffentlichung in weiteren TV-Sendern wies es ab.
[10] Das Berufungsgericht gab aufgrund der Berufung des Klägers auch dem vierten Unterlassungsbegehren statt, nicht aber dem Begehren auf Veröffentlichung in weiteren TV Sendern. Die Beklagte werbe mit einer kostenlosen Zugabe, obwohl die Wahl eines Tarifs mit Smartphone eine finanzielle Mehrbelastung von zumindest 240 EUR gegenüber demselben Tarif ohne Smartphone mit sich bringe. Ein Kopplungsangebot im Sinn einer Gesamtkalkulation liege daher nicht vor. Die Werbung falle unter UWG Anh Z 20, sei also eine Geschäftspraktik der schwarzen Liste, die jedenfalls als unlauter gelte. Es komme daher nicht drauf an, ob dem Durchschnittsverbraucher grundsätzlich klar sei, dass die Telefone bei der Kalkulation der Tarife eingepreist würden.
[11] Die Berufung der Beklagten war dagegen nicht erfolgreich. Das Berufungsgericht hielt insbesondere das angeordnete Ausmaß der Veröffentlichung wegen der aufwändigen Kampagne der Beklagten zur Aufklärung der Verbraucher für erforderlich.
[12] Die außerordentliche Revision der Beklagten zielt auf eine Abweisung des 4. Unterlassungs- sowie des gesamten Veröffentlichungsbegehrens ab.
[13] Der Kläger beantragt in seiner ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[14] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig ; sie ist aber nicht berechtigt .
1. Zur Zulässigkeit der Revision
[15] Der Kläger wies in seiner Revisionsbeantwortung darauf hin, dass seiner Ansicht nach gesonderte Bewertungsaussprüche für die einzelnen Begehren fehlten.
[16] § 500 Abs 2 Z 1 ZPO ist dahin zu verstehen, dass das Berufungsgericht bei allen nicht ausschließlich in Geld bestehenden Ansprüchen mit Ausnahme jener, für die die Ausnahmeregelung des § 502 Abs 3 ZPO gilt, einen Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands zu treffen hat ( RS0042437 ). Bei Vorliegen mehrerer selbstständiger, miteinander nicht in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhang stehender Begehren müssen dabei gesonderte Aussprüche erfolgen ( RS0042437 [T6] ). Stehen mehrere Begehren dagegen im tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang iSd § 55 JN, so ist ein einheitlicher Bewertungsausspruch vorzunehmen (vgl RS0118275 zum AußStrG).
[17] Daher fordert der Senat im Lauterkeitsrecht etwa gesonderte Bewertungsaussprüche, wenn die Klägerin ihre Ansprüche aus jeweils verschiedenen Zeitungsinseraten ableitet (4 Ob 72/91) oder bei getrennten Unterlassungsansprüchen aus drei Wettbewerbsverstößen mit unterschiedlichen Sachverhalten ( RS0053096 [T17] = 4 Ob 161/16d ). Dagegen ist eine einheitliche Bewertung vorzunehmen, wenn sechs Aussagen untersagt werden sollen, die ein und demselben Werbeschreiben entstammen (4 Ob 166/07a).
[18] Im vorliegenden Fall stützt der Kläger seine vier Unterlassungsbegehren auf vier verschiedene Aspekte aus einer einzigen Werbekampagne, wobei die als unlauter bekämpften Aussagen in (beinahe) sämtlichen Medienauftritten im Rahmen der Kampagne in gleicher oder sehr ähnlicher Weise fielen. Das Berufungsgericht nahm daher zu Recht eine einheitliche Bewertung vor.
2. Zum Unterlassungsbegehren betreffend die Bewerbung eines Mobiltelefons um null Euro
[19] 2.1. Die Beklagte führt ins Treffen, dass Zugaben und Kopplungsangebote durch das UWG aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben nicht grundsätzlich untersagt seien.
[20] Dies ist zwar zutreffend ( Anderl/Appl in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 2 Rz 375 [2016] ; Alexander in MüKoUWG³ [2020] UWG nach § 3 Abs 3 Nr 21 Rz 24), aber im vorliegenden Fall nicht relevant. Das Klagebegehren ist nämlich nicht darauf gerichtet, der Beklagten die Beigabe von Hardware zu ihren Kommunikationsdienstleistungsverträgen zu verbieten, sondern darauf, diese Hardware unzutreffend als kostenlose Teilleistung darzustellen.