12Os62/21s – OGH Entscheidung

II./ § 345 Abs 1 Z 6 StPO

[8] Die Kritik der Angeklagten O* (nominell auch Z 5 und 8), E* , Og* und I* in die nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG gestellten Hauptfragen a1, b1, c1 und e1 seien (in den Beschwerden namentlich bezeichnete) Abnehmer trotz fehlender Verfahrensergebnisse für das Überlassen von Suchtgift an diese aufgenommen worden, leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb die Taten abweichend von der Anklage zu individualisieren gewesen wären (RIS Justiz RS0100509 [T3, T4, T7]; vgl zum Grundsatz anklagekonformer Fragestellung Lässig , WK StPO § 312 Rz 1 und 5). Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 iVm § 302 Abs 1 StPO), welche die Verwirklichung eines anderen als des in der Anklage vorgeworfenen Tatbestands nahelegen, erfordern vielmehr die (hier nicht aus Z 6 geltend gemachte [zur Beschwerde des Angeklagten O* siehe weiter unten]) Aufnahme einer entsprechenden Eventualfrage (§ 314 StPO) in das Fragenschema ( Lässig , WK-StPO § 312 Rz 6).

[9] Selbiges gilt für die Behauptung der Angeklagten O* (nominell auch Z 8), E* , Og* , C* , I* , Ot* , E* Ok* , U* und J* , in den hinsichtlich des Vorliegens qualifizierender Umstände (§ 28a Abs 4 Z 2 SMG, § 28a Abs 5 SMG) gestellten (uneigentlichen) Zusatzfragen a2, b2, c2, d2, e2, f2, g2, l2 und qu2 (vgl zur Teilung der anklagekonform zu stellenden Frage in Hauptfrage nach dem Grunddelikt und uneigentlicher Zusatzfrage nach der Qualifikationsnorm RIS Justiz RS0091034 [T10]; Lässig , WK StPO § 316 Rz 8) sowie in der Eventualfrage g3 (§ 27 Abs 4 Z 2 SMG) seien – aus unterschiedlichen Gründen – zu Unrecht (in der Anklageschrift angeführte) Personen als Teil der Verbindung einer größeren Zahl von Menschen oder der kriminellen Vereinigung genannt worden.

[10] Nach § 312 StPO sind alle gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung in die (Haupt-)Frage aufzunehmen, und zwar dergestalt, dass nicht nur die Individualisierung der dem Täter angelasteten Tat(en) (nach Ort, Zeit, Gegenstand und dergleichen) zum Zweck der Ausschaltung der Gefahr der neuerlichen Verfolgung und Verurteilung wegen derselben Tat sichergestellt ist, sondern auch deren Konkretisierung durch Aufnahme der den einzelnen Deliktsmerkmalen entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten, die die Subsumtion des von den Geschworenen ihrem Wahrspruch zugrunde gelegten Sachverhalts überhaupt erst ermöglicht und andererseits die Überprüfbarkeit dieser Subsumtion durch den Obersten Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren (§ 345 Abs 1 Z 11 lit a, 12, 13 StPO) gewährleistet (RIS Justiz RS0119082; vgl zur uneigentlichen Zusatzfrage Lässig , WK StPO § 316 Rz 4).

[11] Weshalb aber neben Tatzeiträumen, Tatorten sowie Art und Gesamtmenge (inklusive Reinsubstanzgehalt) der überlassenen Suchtgifte die namentliche Bezeichnung sämtlicher Suchtgiftabnehmer und -verteiler erforderlich sein soll, machen die Beschwerden der Angeklagten O* (Hauptfrage a1 [§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG]; nominell Z 8), E* (Hauptfrage b1 [§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG]), C* (Hauptfrage d1 [§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG]), Ot* (Hauptfrage f1 [§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG]) und J* (Hauptfrage qu1 [§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG]), ebenso wenig klar (vgl RIS Justiz RS0116736 [T4]) wie jene der Angeklagten O* (uneigentliche Zusatzfrage a2 [nominell auch Z 8]), E* (uneigentliche Zusatzfrage b2), Og* (uneigentliche Zusatzfrage c2), C* (uneigentliche Zusatzfrage d2), I* (uneigentliche Zusatzfrage e2), Ot* (uneigentliche Zusatzfrage f2), Eb* (uneigentliche Zusatzfrage h2 [Schuldspruch AA./A./h./]), U* (uneigentliche Zusatzfrage l2) und J* (uneigentliche Zusatzfrage qu2) in Bezug auf die Behauptung, das Tatbestandsmerkmal „größere Zahl von Menschen“ (§ 28a Abs 4 Z 2 und Abs 5 SMG) erfordere zusätzlich zu sieben namentlich bezeichneten Personen auch das Anführen der Namen der ebenfalls als Mitglieder genannten Mitangeklagten (vgl 15 Os 139/00, 140/00). Dem zur (uneigentlichen) Zusatzfrage h4 (Schuldspruch AA./D./a./) nach § 28 Abs 3 SMG erstatteten Vorbringen des Angeklagten Eb* gleichlautenden Inhalts ist eine solche Darlegung ebenfalls nicht zu entnehmen.

[12] Im Übrigen war es den – diesbezüglich instruierten (siehe Punkt A/ der Rechtsbelehrung [unter explizitem Hinweis auf die „Allgemeine Rechtsbelehrung für die Geschworenen“ = StPOForm RMB 1] und [betreffend O*, E* und Og*] die jeweiligen Ausführungen [ „Auch bei dieser uneigentlichen Zusatzfrage haben die Geschworenen die Möglichkeit, die Frage in Bezug auf einzelne in der Frage enthaltene Umstände, wie beispielsweise die führende Funktion des Angeklagten in dieser Verbindung einschränkend zu beantworten. Dazu wird auf die Ausführungen in A/ verwiesen.“ ] zu den uneigentlichen Zusatzfragen a2 [Punkt C/a/a2/ der Rechtsbelehrung], b2 [Punkt C/b/b2/ der Rechtsbelehrung] und c2 [Punkt C/a/a2/ der Rechtsbelehrung]) – Geschworenen ohnehin auch gestattet, die in Rede stehenden uneigentlichen Zusatzfragen (§ 316 StPO) unter Beifügen angenommener Beschränkungen (dh zB in der Form „nicht mit den Mitangeklagten … als Mitglieder der Verbindung“ ) nur teilweise zu bejahen (§ 330 Abs 2 StPO).

[13] In einer (uneigentlichen) Zusatzfrage ist der Sachverhalt so aufzubereiten, dass er der in Rede stehenden Qualifikationsnorm entspricht (vgl erneut Lässig , WK StPO § 316 Rz 4). Die Forderung der Angeklagten C* , Ot* und Eb* , zu jeder einzelnen der in der Anklage genannten (insgesamt 26) Personen wäre eine (gemeint offenbar) eigene (uneigentliche) Zusatzfrage nach ihrer Mitgliedschaft in der Verbindung iSd § 28a Abs 4 Z 2 SMG zu stellen und demnach dieses Tatbestandsmerkmal in mehrere Fragen aufzuspalten gewesen, ist mangels Bezugnahme auf § 316 StPO einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich.

[14] Nach – wie hier – tatbestandlichen Handlungseinheiten (vgl im Speziellen zu § 28a Abs 4 Z 3 SMG 14 Os 59/20p RZ 2021, 53 [ Danek ]) ist nur eine Hauptfrage zu stellen, weil die Zusammenfassung von tatsächlichen , der Beantwortung durch die Geschworenen vorbehaltenen Umständen abhängt (vgl 14 Os 105/09m EvBl 2010/77, 518). Rechtlich relevante tatsächliche Abweichungen wären zum Gegenstand von Eventualfragen zu machen ( Ratz , WK StPO § 345 Rz 37).

[15] Die gegen die Zusammenfassung von Suchtgiftmengen sowie Suchtgiftverteilern und -abnehmern in den nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG gestellten Hauptfragen c1 (Og*), d1 (C*), e1 (I*) und f1 (Ot*) gerichteten Rügen der Angeklagten Og* , C* , I* und Ot* zielen somit der Sache nach auf das Stellen einer Eventualfrage ab.

[16] Die gesetzeskonforme Ausführung einer Fragenrüge verlangt aber von den Beschwerdeführern, die vermissten Fragen konkret und unmissverständlich zu bezeichnen und zudem das eine Eventual- oder Zusatzfrage indizierende Tatsachensubstrat durch konkreten Verweis auf Verfahrensergebnisse zu nennen (RIS Justiz RS0117447), wobei der Schluss von diesen auf die begehrte Fragestellung den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungen entsprechen muss (RIS-Justiz RS0132634).

[17] Da die Beschwerden jedoch die zu stellenden Eventualfragen nicht konkret und bestimmt bezeichnen sowie jene von Og* ein die – für den Fall der Verneinung der (uneigentlichen) Zusatzfrage c2 nach § 28a Abs 5 SMG – (gemeint) Eventualfrage nach (gemeint) § 28a Abs 2 Z 2 SMG indizierendes (in der Hauptverhandlung vorgebrachtes) Tatsachensubstrat nicht nennt, verfehlen sie die Ausrichtung am Verfahrensrecht.

[18] Die Nichtigkeitswerber O* und E* kritisieren das anklagekonforme Anführen von Suchtgiftmengen in den sie betreffenden Hauptfragen a1 und b1 (je nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG), ohne eine Verletzung der in den §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften bestimmt und deutlich zu bezeichnen. Selbiges gilt für die Behauptung des Angeklagten I* , in die Hauptfrage e1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG seien trotz Fehlens von Beweisergebnissen (anklagekonform) V* und Kr* als (weitere) Tatorte aufgenommen worden.

[19] Soweit die Beschwerden der Angeklagten Og* und E* Ok* eine Frage nach § 27 Abs 1 SMG vermissen, übergehen sie die nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 2 SMG gestellten Eventualfragen c3 ( Og* ) und g3 (E* O* ). Im Übrigen machen die Rügen nicht klar, weshalb die insoweit vom Schwurgerichtshof (vgl Lässig , WK-StPO § 310 Rz 1) gewählte Fragestellung eine Überschreitung des von § 317 Abs 2 StPO eröffneten Ermessensbereichs (vgl RIS Justiz RS0100931; Lässig , WK StPO § 316 Rz 8) bedeuten sollte.

[20] Den weiteren Beschwerdeeinwänden einzelner Nichtigkeitswerber ist darüber hinaus zu erwidern:

1./ O*

[21] Die Rüge des Angeklagten O* , wonach eine Eventualfrage „nach einer geringeren Menge“ zu stellen gewesen wäre, vernachlässigt das Erfordernis deutlich und bestimmter Bezeichnung der Frage und des diese indizierenden Tatsachensubstrats.

[22] Soweit die Beschwerde unter Hinweis auf den Analphabetismus und die mangelnde Schulbildung des Angeklagten behauptet, er habe die Bedeutung der Begriffe „kriminelle Vereinigung“, „größere Zahl von Menschen“, „führend tätig sein“ nicht erkannt, wird kein eine Zusatzfrage in Richtung des § 9 Abs 1 StGB indizierendes Sachverhaltssubstrat aufgezeigt, sondern lediglich ein den Vorsatz ausschließender Tatbildirrtum geltend gemacht, den die Geschworenen eben nicht angenommen haben (vgl RIS Justiz RS0100567).

[23] Die Kritik am Fehlen einer Frage nach einer bestimmten Höhe von Umsatzerlösen lässt die (rechtliche) Konsequenz für die Subsumtion des Prozessgegenstands ebenso wenig erkennen wie die Behauptung, in der Fragestellung wäre klarzustellen gewesen, dass sich die Vorwürfe gegen den Angeklagten nicht auf dessen zugestandenen Konsum von Marihuana erstrecken.

[24] Weiters bezeichnet auch der Einwand, in der nach § 28a Abs 5 SMG gestellten (uneigentlichen) Zusatzfrage a2 sei die Verbindungsspitze unklar und es wäre Osa* im Zusammenhang mit der „Rückführung des Drogengelds“ ausdrücklich zu nennen gewesen, den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt (§ 344 zweiter Satz iVm § 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[25] Schließlich ist die Behauptung, dass in der Hauptfrage a1 und in der (uneigentlichen) Zusatzfrage a2 nur der Begriff „Suchtgift“ enthalten sei, aktenwidrig, weshalb das darauf bezogene Vorbringen einer Erwiderung nicht zugänglich ist.

2./ E*

[26] Welche Frage aufgrund des behaupteten gelegentlichen Konsums von Suchtgift zu stellen gewesen wäre, macht die Beschwerde des Angeklagten E* nicht klar.

3./ I*

[27] Der Angeklagte I* kritisiert zur auf § 28a Abs 4 Z 2 SMG gerichteten (uneigentlichen) Zusatzfrage e2, dass die subjektive Tatseite das Tatbestandsmerkmal der Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen nicht umfasst. Die Beschwerde erklärt aber nicht, weshalb es ungeachtet der Vorschrift des § 7 Abs 1 StGB einer ausdrücklichen Aufnahme des Tatbildvorsatzes in die Frage bedurfte hätte (RIS Justiz RS0113270; Lässig , WK StPO § 312 Rz 10 und 13).

4./ E* Ok*

[28] Die Beschwerde des Angeklagten E* Ok* macht nicht klar, weshalb das Stellen der Eventualfrage nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 2 SMG (g3) erst nach der im Fall der Bejahung der Hauptfrage nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (g1) zu beantwortenden (uneigentlichen) Zusatzfrage nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG (g2) eine Überschreitung des von § 317 Abs 2 StPO eröffneten Ermessensbereichs (vgl RIS-Justiz RS0100931; Lässig , WK StPO § 316 Rz 4 und 7 ff) bedeuten sollte.

5./ Ebo*

[29] Die zur Unterstellung der Taten unter § 28a Abs 4 Z 2 SMG (Schuldspruch AA./C./a./) und § 28 Abs 3 SMG (Schuldspruch AA./D./b./) vorgebrachte Kritik des Angeklagten Ebo* , es liege aufgrund vereinzelt wiedergegebener Verfahrensergebnisse „keine Bandenver-einigung“ vor, verfehlt eine deutlich und bestimmte Bezeichnung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (§ 344 zweiter Satz iVm § 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

6./ U*

[30] Mit dem Vorbringen, es könne nicht von einem Schuldspruch ausgegangen werden, weil in den Fragen an die Geschworenen das Wort „schuldig“ nicht vorkomme, bezeichnet die Beschwerde des Angeklagten U* mangels Bezugnahme auf die in den §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften einen Fehler der Fragestellung ebenfalls nicht deutlich und bestimmt (§ 344 zweiter Satz iVm § 285 Abs 1 zweiter Satz StPO). Im Übrigen verlangen die §§ 312, 314 und 316 StPO für die Schuldfrage keinen konkreten Wortlaut (vgl zur Abfassung der Fragen derart, dass eine Beantwortung mit „ja“ oder „nein“ möglich ist § 317 Abs 1 StPO), weshalb es ausreicht, wenn – wie hier – die Hauptfrage l1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und die (uneigentliche) Zusatzfrage l2 nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG vernünftigerweise keinen Zweifel lassen, dass sie darauf gerichtet sind, ob der Angeklagte der Begehung einer strafbaren Handlung schuldig ist.

III./ § 345 Abs 1 Z 8 StPO

[31] Gegenstand der Instruktionsrüge ist der auf die Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlungen, auf welche die Fragen an die Geschworenen gerichtet sind, weiters auf die Auslegung der in diesen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes, auf das Verhältnis der Fragen zueinander und auf die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage bezogene Inhalt der von §§ 321, 323 Abs 1 und § 327 Abs 1 StPO genannten Belehrungen (RIS Justiz RS0125434; Ratz , WK StPO § 345 Rz 53). Eine prozessordnungsgemäße Ausführung der Rüge verlangt daher den Vergleich der tatsächlich erteilten Rechtsbelehrung mit dem nach § 321 Abs 2 StPO erforderlichen Inhalt und die darauf gegründete deutliche und bestimmte Darstellung der behaupteten Unrichtigkeit der den Geschworenen zuteil gewordenen juristischen Information (RIS Justiz RS0119549).

[32] Diesen Anforderungen werden die Beschwerden der Angeklagten E* und U* nicht gerecht. Denn erstere übersieht in Ansehung der (uneigentlichen) Zusatzfrage b2 nach § 28a Abs 5 SMG, dass die Rechtsbelehrung die vermisste Instruktion über die subjektive Tatseite des § 28a Abs 5 SMG ohnedies enthält (Punkt B/cc/ [aE] iVm C/b/b2/ der Rechtsbelehrung), letztere greift (betreffend die [uneigentliche] Zusatzfrage l2 nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG) lediglich isoliert eine Passage der Rechtsbelehrung heraus und übergeht den Hinweis auf die Notwendigkeit eines sämtliche gesetzliche Merkmale erfassenden Vorsatzes (Punkt B/cc/ iVm C/l/l2/ der Rechtsbelehrung).

[33] Weshalb die Verneinung der die (jeweiligen) Mitangeklagten betreffenden (uneigentlichen) Zusatzfragen nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG Folgen für die Beantwortung der die Angeklagten E* , Og* und U* betreffenden (uneigentlichen) Zusatzfragen nach § 28a Abs 5 SMG (b2, c2) und § 28a Abs 4 Z 2 SMG (l2) haben soll, leiten die eine Belehrung darüber einfordernden Beschwerden dieser Angeklagten nicht aus dem Gesetz ab, sodass sie die prozessförmige Darstellung verfehlen (vgl Ratz , WK StPO § 345 Rz 65). Im Übrigen wurden die Geschworenen über die gesetzlichen Merkmale der Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglied einer Verbindung iSd § 28a Abs 4 Z 2 SMG sowie über die führende Tätigkeit in dieser instruiert (Punkte C/b/b2/, C./c/c2/ und C/l/l2/ jeweils iVm mit Punkt B/cc/ der Rechtsbelehrung).

[34] Gegenstand der Rechtsbelehrung nach § 321 Abs 2 StPO können nur abstrakte rechtliche Umstände sein, nicht aber solche, die sich aus dem Beweisverfahren ergeben (RIS Justiz RS0109476), wie die vom Angeklagten O* als notwendigen Gegenstand der Rechtsbelehrung bezeichnete Bekanntschaft zu den Mitangeklagten als (behauptete) Bedingung für den Tatnachweis und die Herstellung von Kokain und Heroin im Ausland sowie der konkrete Reinheitsgehalt des überlassenen Suchtgifts, über den die Geschworenen dem Vorbringen der Angeklagten C* und Ot* zufolge zu belehren gewesen wären. Solcherart wird der bereits dargestellte Anfechtungsrahmen einer Instruktionsrüge verfehlt.

[35] Den weiteren Beschwerdeeinwänden einzelner Nichtigkeitswerber ist darüber hinaus zu erwidern:

1./ O*

[36] Indem die Instruktionsrüge des Angeklagten O* das Fehlen einer Belehrung über den Begriff des Verbotsirrtums kritisiert, aber nicht aus dem Gesetz (§ 321 Abs 2 StPO) ableitet, weshalb eine solche Instruktion zu einer nicht gestellten Frage zu erteilen gewesen wäre, verfehlt sie die Ausrichtung am Verfahrensrecht (RIS Justiz RS0101085).

[37] Die weitere Kritik unvollständiger Belehrung leitet der Einwand eines aufzuklärenden Verhältnisses zwischen der (auf die Bestimmung des Ebo* einige Tage vor dem 11. April 2019 zur Einfuhr von 125,59 Gramm Kokain von Italien nach Österreich durch Erteilung eines entsprechenden Auftrags an diesen gerichteten) Hauptfrage a3 nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG einerseits zur Hauptfrage a1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und der (uneigentlichen) Zusatzfrage a2 nach § 28a Abs 5 SMG andererseits nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber Ratz , WK StPO § 345 Rz 65; zum Verhältnis der Tatbestandsvarianten des § 28a Abs 1 SMG zueinander RIS Justiz RS0116676 [T7, T9, T10]).

[38] Das Vorbringen, die Verfahrensergebnisse hätten ergeben, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat nicht begangen habe, lässt einen Bezug zum geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht erkennen.

2./ Og*

[39] Mit dem Einwand des Angeklagten Og* , die Geschworenen seien zur (uneigentlichen) Zusatzfrage c2 nach § 28a Abs 5 SMG „nicht ausreichend“ iSd § 330 Abs 2 StPO belehrt worden, wird der Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs 1 Z 8 StPO schon deshalb nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil der Hinweis auf die Möglichkeit nur teilweiser Bejahung von Fragen nicht Gegenstand der Rechtsbelehrung (§ 321 StPO) ist (RIS Justiz RS0123256 [T1]). Im Übrigen war ein solcher in der schriftlichen Rechtsbelehrung sogar enthalten (Punkte A/ und C/c/c2/ der Rechtsbelehrung).

3./ E* Ok*

[40] Falsche oder unvollständige Rechtsbelehrung hinsichtlich einer nur für den Fall der Verneinung einer – jedoch bejahten – Hauptfrage und solcherart (im Ergebnis) nicht gestellten (§ 317 Abs 3 StPO) Eventualfrage kann nicht erfolgversprechend aus Z 8 gerügt werden, es sei denn der Fehler oder die Unvollständigkeit wirkten sich auf die Beantwortung der Hauptfrage aus (RIS Justiz RS0110682, RS0111311). Eine solche Konsequenz macht die Beschwerde des Angeklagten E* Ok* mit der Behauptung, im Fall der (hier nicht erfolgten) Belehrung über die in der Eventualfrage g3 nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 2 SMG enthaltenen gesetzlichen Merkmale sei wegen des Abgrenzungskriteriums der Grenzmenge nicht auszuschließen, dass die Geschworenen „die Hauptfrage“ (gemeint) verneint hätten, aber nicht klar. Denn über dieses Tatbestandsmerkmal wurden die Geschworenen zur (von der Beschwerde gemeinten) Hauptfrage g1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG eingehend instruiert (Punkt B/bb/ iVm C/g/g1/ der Rechtsbelehrung; vgl RIS-Justiz RS0125434 [T2]).

IV./ § 345 Abs 1 Z 9 StPO

[41] Indem die Rügen der Angeklagten Og* , I* , Eb* und U* Undeutlichkeit und Widersprüchlichkeit des Wahrspruchs zu den sie betreffenden (uneigentlichen) Zusatzfragen c2 ( Og* ; § 28a Abs 5 SMG), e2 ( I* ; § 28a Abs 4 Z 2 SMG), h2 ( Eb* ; § 28a Abs 4 Z 2 SMG), h4 ( Eb* ; § 28 Abs 3 SMG) und l2 ( U* ; § 28a Abs 4 Z 2 SMG) – unter Bezugnahme auf die hinsichtlich der Mitangeklagten Eboi* und Eme* erfolgte Verneinung der (uneigentlichen) Zusatzfragen nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG (o2 und p2) sowie die hinsichtlich des Mitangeklagten Osa* erfolgte Nichtannahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG (vgl Hauptfrage s1) und Verneinung der Eventualfrage s3 nach § 278 Abs 1 StGB – mit der Begründung behaupten, es sei unklar, ob Eboi*, Eme* und Osa* ebenfalls Mitglieder der (unter anderem aus den Beschwerdeführern bestehenden) Verbindung einer größeren Zahl von Menschen iSd § 28a Abs 4 Z 2, Abs 5 SMG oder Vereinigung iSd § 28 Abs 3 SMG seien, legen sie mit Blick auf die auch ohne Berücksichtigung der in Rede stehenden Mitangeklagten den Richtwert von zehn Personen (RIS Justiz RS0114841 [T1]) weit überschreitenden Anzahl von Mitgliedern nicht prozessordnungskonform dar, weshalb ihre Einwände eine für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache betreffen sollen (RIS Justiz RS0120126; Ratz , WK StPO § 345 Rz 70 und § 281 Rz 443).

[42] Inwiefern der Umstand, dass die Geschworenen die Hauptfrage a1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und die (uneigentliche) Zusatzfrage a2 nach § 28a Abs 5 SMG bejaht und die Hauptfrage a3 nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG verneint haben, einen nichtigkeitsbegründenden inneren Widerspruch der Antwort der Geschworenen auf die an sie gestellten Fragen darstelle, demnach die im Wahrspruch festgestellten Tatsachen nach den Gesetzen der Logik und Empirie einander ausschließen und nicht nebeneinander bestehen können sollen (RIS Justiz RS0100971, RS0101003), lässt die dies bloß behauptende Beschwerde des Angeklagten O* offen (siehe dazu auch oben Punkt III./). Selbiges gilt für das gleichlautende Vorbringen des Angeklagten Og* in Bezug auf die ihn betreffenden Antworten auf die (gemeint) Hauptfrage c1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und die (uneigentliche) Zusatzfrage c2 nach § 28a Abs 5 SMG einerseits und auf die Hauptfrage c4 nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG andererseits. Im Übrigen gehen die Rügen nicht vom Wortlaut des (jeweiligen) Wahrspruchs aus, sondern messen ihm eine für sie günstigere (jedoch nicht zutreffende) Bedeutung bei, nämlich dass aus der Verneinung der Hauptfragen a3 ( O* ) und c4 ( Og* ) abzuleiten sei, die Angeklagten hätten generell nicht die Einfuhr von Heroin und Kokain aus dem Ausland zu verantworten.

[43] Indem die Beschwerden der Angeklagten O* und E* den behaupteten Widerspruch aus der Niederschrift der Geschworenen (§ 331 Abs 3 StPO) ableiten, sprechen sie Nichtigkeit aus Z 9 ebenso wenig an (vgl RIS Justiz RS0100945) wie die Beschwerde des Angeklagten I* , die nicht auf den Wahrspruch, sondern allein auf die Fragestellung Bezug nimmt.

[44] Schließlich macht die Beschwerde des Angeklagten O* nicht klar, weshalb aus der Verneinung der Osa* betreffenden Hauptfrage s1 (gerichtet auf die Leistung eines Tatbeitrags zu den Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG) eine sich widersprechende Antwort der Geschworenen folgen soll.

V./ § 345 Abs 1 Z 10a StPO

[45] Ableitung erheblicher Bedenken aus den Akten im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes bedeutet, dass die Tatsachenrüge konkrete – bei (wie hier) umfangreichem Aktenmaterial durch genaue Angabe der Fundstelle anzuführende (RIS Justiz RS0124172 [T3]) – Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorgekommen sind oder hätten vorkommen können, bezeichnen und aus diesen die aus ihrer Sicht bestehenden Zweifel an der Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen entwickeln, also darlegen muss, dass die Geschworenen das ihnen nach § 258 Abs 2 zweiter Satz (iVm § 302 Abs 1) StPO gesetzlich zustehende Beweiswürdigungsermessen in geradezu unerträglicher Weise gebraucht haben und damit eine Fehlentscheidung bei der Beweiswürdigung qualifiziert nahe liegt (RIS Justiz RS0118780; Ratz , WK StPO § 281 Rz 490).

[46] Diesen Anfechtungsrahmen verlassen die Beschwerden der Angeklagten E* (hinsichtlich des Wahrspruchs zur Hauptfrage b1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) und Og* (hinsichtlich des Wahrspruchs zur Hauptfrage c1 nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG), indem sie mit der Behauptung fehlender Verfahrensergebnisse für das Überlassen von Suchtgift (gemeint offenbar) in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge keinen Bezug zu aktenkundigem Beweismaterial herstellen (vgl aber RIS Justiz RS0128874). Selbiges trifft auf ihr Vorbringen hinsichtlich der Annahme führender Tätigkeit in einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen (Wahrspruch zu den [uneigentlichen] Zusatzfragen b2 und c2 [§ 28a Abs 5 SMG]) und auf die gegen die Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglied einer solchen Verbindung (§ 28 Abs 4 Z 2 SMG) gerichteten Beschwerden der Angeklagten O* , F* Ok* , A* und U* zu (Wahrspruch zu den [uneigentlichen] Zusatzfragen a2, i2, k2 und l2).

[47] Soweit die Tatsachenrüge des Angeklagten Og* darüber hinaus auf das zugestandene Überlassen von Suchtgift an zwei namentlich genannte Abnehmer hinweist und eigene Schlussfolgerungen aus Teilen der überwachten Telefongespräche, dem sichergestellten Bargeld, den Wohnverhältnissen und der nicht erfolgten Belastung des Beschwerdeführers durch den (geständigen) Mitangeklagten H* zieht, übt sie lediglich Kritik an der Beweiswürdigung der Geschworenen nach Art einer im geschworenengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (vgl RIS Justiz RS0119583). Die (weitere) Behauptung, Og* habe sich erst ab Herbst 2018 in Kl* aufgehalten, bleibt ohne Bezugnahme zu aktenkundigem Beweismaterial (vgl im Übrigen RIS Justiz RS0098557 [T5, T14]).

[48] Die von der Beschwerde des Angeklagten F* Ok* angestellten Beweiswerterwägungen zur Aussage des Zeugen R* und der Verweis auf (aus Sicht der Beschwerde) entlastende Angaben der Mitangeklagten I* und A* stellen ebenso bloße Beweiswürdigungskritik dar wie die Behauptung des Angeklagten U* , der Beschwerdeführer habe nur zu E* und Og* Kontakte unterhalten.

[49] Mit dem (weiteren) Vorbringen, der Mitangeklagte H* habe ihn nicht belastet und aus einem Amtsvermerk der Kriminalpolizei würden sich nur Kontakte zu drei Mitangeklagten ergeben, unternimmt auch der Angeklagte A* nur den Versuch, die Richtigkeit der Beweiswürdigung der Geschworenen in Zweifel zu ziehen.

[50] Schließlich vermag die Tatsachenrüge des Angeklagten J* mit dem Hinweis auf

keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des im Wahrspruch zur Hauptfrage qu1 festgestellten Überlassens von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um das 6,3 Fache übersteigenden Menge zu wecken.

[51] Soweit die Rüge dieses Angeklagten hinsichtlich der im Wahrspruch zur (uneigentlichen) Zusatzfrage qu2 konstatierten Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen das Fehlen von Verfahrensergebnissen für Kontakte zum Mitangeklagten H* und zu abgesondert verfolgten, namentlich nicht bekannten Personen moniert (vgl aber erneut RIS-Justiz RS0128874), solche lediglich zum Mitangeklagten Eb* einräumt und auf die Angaben der Mitangeklagten E* und O* verweist, die verneint hätten, den Beschwerdeführer zu kennen, bestehen ebenfalls keine derartigen erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über diese Tatsache.

[52] Indem die Tatsachenrüge des Angeklagten I* hinsichtlich des Wahrspruchs zur (uneigentlichen) Zusatzfrage e2 nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG erhebliche Bedenken mit einer vermeintlich unzulässigen Fragestellung begründet, verfehlt sie den Bezugspunkt des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes (vgl RIS-Justiz RS0117446).

VI./ § 345 Abs 1 Z 11 lit a und Z 12

[53] Indem die Rechtsrüge (Z 11 lit a) des Angeklagten O* einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zu dem bei ihm bestehenden Analphabetismus und seiner mangelnden Schulbildung behauptet, verfehlt sie die Ausrichtung am Verfahrensrecht (RIS-Justiz RS0116565).

[54] Weshalb dem Wahrspruch zu den (uneigentlichen) Zusatzfragen nach § 28a Abs 5 SMG oder § 28a Abs 4 Z 2 SMG die subjektive Tatseite in Ansehung der Tatbestandsmerkmale der führenden Tätigkeit in einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen oder der Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglied einer solchen nicht zu entnehmen sein soll, obwohl der bedingte Vorsatz – sofern wie hier in einem Tatbestand keine vom Mindesterfordernis des § 5 Abs 1 zweiter Halbsatz (§ 7 Abs 1) StGB abweichenden Vorsatzformen oder allfällige zusätzliche Vorsatzerfordernisse verlangt werden – vom Gesetz subintelligiert wird (RIS Justiz RS0113270 [insb T3]), erklären die Subsumtionsrügen (Z 12 [jeweils nominell Z 11 lit a]) der Angeklagten O* (a2), Og* (c2) F* Ok* (i2), A* (k2), U* (l2) und J* (qu2) nicht. Selbiges gilt für die nominell aus Z 6 des § 345 Abs 1 StPO erhobene gleichlautende Kritik des Angeklagten Eb* .

[55] Ebenso wenig leitet die Rüge des Angeklagten E* (Z 12, nominell Z 10a) methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS Justiz RS0116569), weshalb es für die rechtsrichtige Subsumtion nach § 28a Abs 5 SMG erforderlich sein sollte, die weiteren Mitglieder der „kriminellen Großbande“ namentlich anzuführen (vgl RIS Justiz RS0088003).

VII./ § 345 Abs 1 Z 12a StPO

[56] Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraus-setzungen. Die argumentative Vernachlässigung entscheidender Sachverhaltskomponenten oder der Ersatz einer tatrichterlichen Feststellung durch eigene Modifikationen wird diesem Erfordernis nicht gerecht (RIS Justiz RS0124801).

[57] Indem die Beschwerde des Angeklagten O* die subjektive Tatseite des § 28a Abs 5 SMG bestreitet, orientiert sie sich nicht an dem von den Geschworenen (auch in subjektiver Hinsicht) als erwiesen angenommenen Sachverhalt und verfehlt somit den in der Gesamtheit des Urteilssachverhalts gelegenen tatsächlichen Bezugspunkt (RIS Justiz RS0119091 [T3], RS0116823; vgl im Übrigen auch § 198 Abs 2 Z 2 StPO und § 35 Abs 2 Z 2 SMG).

VIII./ § 345 Abs 1 Z 13 StPO

[58] Der Behandlung des Beschwerdevorbringens sei vorausgeschickt, dass die Sanktionsrüge auch gegen die Anordnung vermögensrechtlicher Anordnungen zulässig ist (RIS Justiz RS0114233). Dabei unterliegt das Überschreiten der Anordnungsbefugnis der Anfechtung aus Z 13 erster Fall, Rechtsfehler bei Ermessensentscheidungen innerhalb der Befugnisgrenzen sind aus Z 13 zweiter und dritter Fall geltend zu machen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 663 und 665; Fuchs/Tipold , WK StPO § 443 Rz 69 und 72).

[59] Indem die gegen den Ausspruch der Konfiskation von Mobiltelefonen gerichteten Sanktionsrügen der Angeklagten O* und Og* eine Verwendung zur Begehung der Straftaten – entgegen den dazu getroffenen Urteilskonstatierungen (US 51 f) – bestreiten, bringen sie den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 13 erster Fall) nicht prozessordnungskonform zur Darstellung (vgl RIS Justiz RS0099724).

[60] Soweit in diesem Zusammenhang die Beschwerde des Angeklagten Og* ganz generell moniert, die von der Konfiskation betroffenen Gegenstände seien mangels Anführens der jeweiligen IMEI nicht hinreichend determiniert, übersieht sie, dass die Entscheidungsgründe sämtliche die Voraussetzungen des § 19a Abs 1 StGB begründenden Feststellungen enthalten (US 51 f iVm US 43), weshalb die geltend gemachte Überschreitung der Anordnungsbefugnis nicht vorliegt (vgl zur Unterscheidung von Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 4 und Z 13 erster Fall StPO 11 Os 35/18h und Ratz , WK-StPO § 281 Rz 269 f).

[61] Mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit beziehen sich die Beschwerdeführer O* und Og* auf eine Ermessensentscheidung im eingangs dargestellten Sinn, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Der Sache nach erstatten sie bloß ein Berufungsvorbringen (vgl zum Verfall nach § 20 Abs 3 StGB RIS-Justiz RS0114233 [T7]).

[62] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten O*, E*, Og*, C*, I*, Ot*, E* Ok*, Eb*, F* Ok*, Ebo*, A*, U*, J* und Okw* folgt (§§ 344, 285i StPO).

[63] Hingegen war die trotz ihrer Zurückziehung (ON 948) ausgeführte Berufung des Angeklagten N* (ON 977) als unzulässig gemäß §§ 344 zweiter Satz, 296 Abs 2 StPO zurückzuweisen (vgl RIS Justiz RS0099945 [T27]; Ratz , WK StPO § 284 Rz 8 f und § 294 Rz 12; vgl zur Entscheidungskompetenz gemäß § 296 Abs 2 StPO in den Fällen des § 294 Abs 4 StPO RIS-Justiz RS0100042).

[64] Die Kostenersatzpflicht gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.