3Ob145/21a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*****, vertreten durch Mag. Antonius Falkner Rechtsanwalt GmbH in Mieming, gegen die beklagte Partei U***** AG, *****, vertreten durch Dr. Günther Riess, Mag. Christine Schneider, Rechtsanwälte in Innsbruck, und ihren Nebenintervenienten Dr. J*****, vertreten durch Gabriele Koch, Rechtsanwältin in Nürnberg, Einvernehmensrechtsanwalt gemäß § 5 EIRAG Dr. Bernd Schmidinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 99.708,66 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. Juli 2021, GZ 2 R 97/21p 264, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] 1. Eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrund-satzes durch das Berufungsgericht liegt vor, wenn dieses von den Feststellungen des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung oder aufgrund einer unvollständigen Wiederholung der mit dem Beweisthema zusammenhängenden Beweise, auf die das Erstgericht entscheidende Feststellungen gestützt hat, abgeht oder wenn es ohne Beweiswiederholung Feststellungen aufgrund der in erster Instanz aufgenommenen Beweise ergänzt (RS0043057), entgegen der Behauptung der Klägerin aber nicht auch dann, wenn das Berufungsgericht – wie hier – die bekämpften Feststellungen des Erstgerichts übernimmt und im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge zusätzliche Argumente für die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen anführt.

[2] 2. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben wird, nicht aber dann, wenn das Gericht aufgrund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu Feststellungen oder rechtlichen Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (RS0043324). Die gänzliche („vollinhaltliche“) Übernahme der Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich nicht aktenwidrig sein (vgl 7 Ob 16/03h = RS0043203 [T15]). Dass das Berufungsgericht die bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen – wenn auch unter Anführung zusätzlicher Argumente – übernahm, kann daher die behauptete Aktenwidrigkeit nicht begründen.

[3] 3. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr erfolgreich gerügt werden (RS0042963 [T45]), außer das Berufungsgericht hat sich mit der Mängelrüge des Berufungswerbers überhaupt nicht oder nicht auf aktenmäßiger Grundlage befasst (RS0042963 [T12]). Davon kann hier keine Rede sein.

[4] 4. Die in der Rechtsrüge aufgegriffene Frage der Zulässigkeit des Anscheinsbeweises stellt sich nicht, weil das Berufungsgericht betreffend den angeblichen Verlust des Schmucks bereits eine Pflichtverletzung der Beklagten verneinte. Schon aus diesem Grund scheidet ein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus, ohne dass der Inhalt des Bankfachs geklärt werden müsste.