9ObA77/21w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und Hon. Prof. Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ***** G*****, vertreten durch Dr. Peter Resch, Rechtsanwalt in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Land Niederösterreich, *****, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Februar 2021, GZ 7 Ra 91/20h 42, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Der Kläger war ab 7. 10. 2013 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Dienstverhältnis unterlag den Bestimmungen des NÖ Landes Bedienstetengesetzes. Infolge der Geburt seiner Tochter (22. 6. 2015) war er von 22. 4. 2017 bis 22. 6. 2017 in Karenz. Am 31. 12. 2017 sandte er eine E Mail an seine Vorgesetzte am Institut für *****, in dem er um Elternteilzeit und Herabsetzung seines Beschäftigungs ausmaßes mit gewünschter Blockung seiner Arbeitszeit ersuchte. Da sie dies mit dienstlichen Erfordernissen nicht kompatibel erachtete, schlug sie ihm die Inanspruchnahme von Bildungskarenz vor. Ein entsprechender Antrag des Klägers wurde vom ärztlichen Direktor nicht befürwortet und in der Folge abgelehnt. Am 30. 3. 3018 stellte der Kläger einen formellen, an das Amt der NÖ Landesregierung gerichteten Antrag auf Änderung des Beschäftigungsausmaßes ab 1. 4. 2018, in dem er auf das NÖ Vater Karenzurlaubsgesetz und hinsichtlich der gewünschten Befristung auf „BGBl Nr 651/1989 § 8“ Bezug nahm und erklärte, dass damit der „Antrag vom 31/12/2017“ nicht ersetzt werde. Der Antrag wurde mit Schreiben vom 8. 6. 2018 unter Hinweis auf den Geltungsbereich des VKG abgelehnt. Mit Schreiben vom 26. 11. 2018 wurde das Dienstverhältnis des Klägers mit der Begründung von wiederholtem unentschuldigtem Fernbleiben vom Dienst gemäß § 88 Abs 2 NÖ Landes BedienstetenG zum 28. 2. 2019 gekündigt. Die Vorinstanzen erachteten die Kündigung für rechtswirksam und wiesen das Klagebegehren ab.

[2] Der Kläger ist auch in seiner außerordentlichen Revision der Ansicht, dass die Kündigung infolge des Kündigungs- und Entlassungsschutzes wegen Teilzeitbeschäftigung (§ 11 Abs 7 NÖ Vater KarenzurlaubsG 2000 [NÖ VKUG 2000]) unwirksam sei, zeigt darin aber keine erhebliche Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf.

[3] Dass der Kläger in den Geltungsbereich des VKG fällt, behauptet er nicht (Ausnahme für Landesbedienstete, § 1 Abs 2 Z 2 VKG). Da ein Rechtsanspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach dem NÖ Vater KarenzurlaubsG 2000 nur besteht, wenn kein Karenzurlaub in Anspruch genommen wird (§ 11 Abs 2 NÖ V KUG 2000), erfüllt er dessen Anwendungsvoraussetzung nicht; darauf baut allerdings der Kündigungs- und Entlassungsschutz des § 11 Abs 7 NÖ VKUG 2000 auf. Damit kann aber dahingestellt bleiben, ob im E Mail vom 31. 12. 2017 auch ohne Adressierung an das Amt der NÖ Landesregierung, eigenhändige Unterschrift und konkrete Bezugnahme auf eine Gesetzesstelle eine formal und inhaltlich ausreichende Antragstellung für die gewünschte Teilzeitbeschäftigung zu sehen ist, über die – so der Revisionsstandpunkt – noch nicht entschieden worden wäre. Auch die Frage, ob der Antrag vom 30. 3. 2018 von der Beklagten ausschließlich auf § 8 VKG bezogen werden durfte – wogegen schon der Betreff spricht –, ist danach nicht entscheidungswesentlich.

[4] Für die Ansicht des Klägers, dass die Beklagte als Dienstgeberin ein Schlichtungsverfahren einleiten oder gerichtlich die Feststellung begehren hätte müssen, dass dem Kläger keine Elternteilzeit nach dem NÖ VKUG 2000 zustehe, besteht im NÖ VKUG 2000 keine Grundlage. Auf eine Anwendung des § 8c VKG beruft sich der Kläger nicht. Nach der schriftlichen Ablehnung des Antrags vom 30. 3. 2018 konnte er sich auch nicht für berechtigt halten, sein Beschäftigungsausmaß einseitig herabzusetzen.

[5] Der Kläger erachtet § 11 Abs 2 NÖ VKUG 2000 als verfassungswidrig und begehrt eine Normenüberprüfung durch den VfGH wegen Gleichheitswidrigkeit. Die Differenzierung, dass beim Land beschäftigte Mütter unter Umständen eine Elternteilzeit nach dem MutterschutzG in Anspruch nehmen können, ist in den unterschiedlichen – auch kompetenzrechtlich bedingten (Art 21 Abs 2 B VG) – Geltungsbereichen der Normen angelegt (s § 1 Abs 2 MSchG; § 1 Abs 2 VKG; § 2 NÖ VKUG 2000), womit sich die außerordentliche Revision des Klägers aber nicht auseinandersetzt.

[6] Sie ist daher zurückzuweisen.