Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und MMag. Sloboda als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am ***** 2012 verstorbenen F***** W*****, zuletzt *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs (richtig: Rekurs) der Rechtsmittelwerber 1. L***** L*****, geboren am ***** 2008, 2. A***** L*****, geboren am ***** 2009, beide *****, 3. Verlassenschaft nach T***** W*****, zuletzt *****, vertreten durch die erbantrittserklärten Erben L***** L***** und A***** L*****, diese gesetzlich vertreten durch Univ. Prof. Dr. Michael Enzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Juli 2021, GZ 44 R 201/21s 636, mit welchem der Antrag der Rechtsmittelwerber auf „Ergänzung“ des Beschlusses dieses Gerichts vom 8. Juni 2021, GZ 44 R 201/21s 626, abgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antrag auf Zuspruch der Rekurskosten wird abgewiesen.
Begründung:
[1] Im Verlassenschaftsverfahren nach dem am ***** 2012 verstorbenen Erblasser wurden bisher zwei Verfahren über das Erbrecht geführt. Nach Abschluss des zweiten Verfahrens mit Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2020, 2 Ob 1 22 /20k, beantragte die in beiden Verfahren obsiegende Erbansprecherin , die Kosten des Verlassenschaftskurators als „Verfahrenskosten im Erbrechtsstreit zu bestimmen“ und die Rechtsmittelwerber als unterlegene Parteien zur ungeteilten Hand, hilfsweise zu gleichen Teilen, zum Ersatz an sie zu Handen ihres Vertreters , hilfsweise an sie zu Handen der V erlassenschaft, wiederum hilfsweise an die Verlassenschaft zu verpflichten. Dabei übersah sie möglicherweise , dass die Drittrechtsmittelwerberin zwar am ersten, nicht aber am zweiten Verfahren über das Erbrecht beteiligt gewesen war.
[2] Das Erstgericht wies die Antr ä ge ab.
[3] Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens auf. Grundsätzlich seien die im Verfahren über das Erbrecht unterlegenen Erbansprecher zum Ersatz der Kosten des Verlassenschaftskurators verpflichtet. Dies gelte jedoch nur für dessen „auf den Erbrechtsstreit entfallenden“ Kosten, die im fortgesetzten Verfahren zu ermitteln seien. Auf den Umstand, dass sich die Drittrechtsmittelwerberin nur am ersten Verfahren über das Erbrecht beteiligt hatte, ging das Rekursgericht nicht ein.
[4] D ie Rechtsmittelwerber beantragten beim Rekursgericht die „Ergänzung“ dieses Beschlusses dahin, dass der Revisionsrekurs zugelassen werde.
[5] Mit dem nun angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht diesen Antrag „ab“ und spr a ch aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Es handle sich um eine Kostensache, sodass die Zulassung des Revisionsrekurses von vornherein nicht in Betracht gekommen sei. Zudem stehe die Zulassung des Revisionsrekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss im Ermessen des Rekursgerichts. Mangels Zulassung sei der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, was auch nicht durch einen „Ergänzungsantrag“ umgangen werden könne.
[6] Gegen diese Entscheidung richtet sich ein als „außerordentlicher Revisionsrekurs“ bezeichnetes Rechtsmittel der Rechtsmittelwerber, mit dem sie (erkennbar) die Abänderung der Nichtzulassung durch das Rekursgericht und in der Sache die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Antragsabweisung anstreben.
[7] Das Rechtsmittel ist zulässig , aber nicht berechtigt .
[8] 1. Der Antrag auf „Ergänzung“ des Aufhebungsbeschlusses war als Zulassungsvorstellung iSv § 63 AußStrG zu werten. Mit der „Abweisung“ dieses Antrags wies das Rekursgericht in der Sache diese Zulassungsvorstellung mangels Anwendbarkeit des § 63 AußStrG zurück. Ein solcher Beschluss ist mit Rekurs anfechtbar, und zwar auch dann, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie betroffen ist (3 Ob 34/09k SZ 2009/29; RS0124563). Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels als „außerordentlicher Revisionsrekurs“ schadet dabei nicht (RS0036258).
[9] 2. Der angefochtene Beschluss trifft allerdings uneingeschränkt zu:
[10] 2.1. Im Rekursverfahren strittig war die von der Drittantragstellerin beantragte Ergänzung der Kostenentscheidung im Verfahren über das Erbrecht. Auf die darüber ergangene Entscheidung ist der Rechtsmittelausschluss des § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG unmittelbar anwendbar. Denn diese Bestimmung erfasst nicht nur die Bemessung der Kosten, sondern auch, ob überhaupt ein Anspruch auf Kostenersatz besteht und wem dieser zusteht (RS0111498). Der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Rekursgerichts war jedenfalls unzulässig.
[11] 2.2. § 64 Abs 2 AußStrG ordnet ausdrücklich an, dass § 63 AußStrG (Zulassungsvorstellung) bei Aufhebungsbeschlüssen nicht anzuwenden ist. Die in der Sache erhobene Zulassungsvorstellung hätte daher selbst dann keinen Erfolg haben können, wenn der Revisionsrekurs nicht unter § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG gefallen wäre. Der Ausschluss der Zulassungsvorstellung kann nicht durch das Stellen eines „Ergänzungsantrags“ umgangen werden ( Schramm in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG 2 I § 64 Rz 7; RS0007219 [T8]).
[12] 3. Damit muss das Rechtsmittel scheitern. Auf die inhaltlichen Fragen zur Kostenersatzpflicht im Verfahren über das Erbrecht ist mangels Anfechtbarkeit der darüber ergangenen Entscheidung nicht einzugehen.
[13] 4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 185 iVm § 78 Abs 2 AußStrG. Die im Rekursverfahren ausschließlich strittige Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist abschließend erledigt, sodass eine Kostenentscheidung zu treffen ist. Die Rechtsmittelweber sind erfolglos geblieben.
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