15Os74/21b – OGH Entscheidung

[11] Die Begründung des den Antrag abweisenden Zwischenerkenntnisses, es sei keiner der im Gesetz angef ührten Gründe für den Ausschluss der Öffentlichkeit erfüllt (ON 133 S 3), steht als solche nicht unter Nichtigkeitssanktion, wenn dem Antrag auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs – bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung – keine Berechtigung zukam (RIS Justiz RS0116749).

[12] Grundlage einer Verfahrensrüge nach Z 4 können nur in der Hauptverhandlung gestellte Anträge sein. Diese Voraussetzung erfüllen außerhalb jener in Schriftsätzen eingebrachte Anträge nur, wenn sie vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt wurden (RIS Justiz RS0099099 [T1, T6]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 309 f).

[13] Indem sich die Beschwerde gegen den außerhalb der Verhandlung gefassten, den Antrag des Beschwerdeführers auf Vertagung der Hauptverhandlung abweisenden Beschluss des Vorsitzenden vom 6. Oktober 2020 (ON 1 S 55) wendet, bezieht sie sich nicht auf eine aus Z 4 anfechtbare Entscheidung. Das in der Hauptverhandlung hiezu erstattete Vorbringen, es werde „hinsichtlich des Beschlusses des Landesgerichtes Wels vom 6. Oktober 2020 die Nichtigkeit dieses Beschlusses gerügt“, dies „insbesondere nach § 281 Abs 1 Z 3 und 4 StPO“, und der Angeklagte behalte sich dazu die Einbringung einer Nichtigkeitsbeschwerde vor“ (ON 133 S 3), entspricht nicht einer prozessordnungskonformen Wiederholung des Vertagungsantrags.

[14] Zu Recht wies das Schöffengericht den in der Hauptverhandlung am 7. Oktober 2020 gestellten Antrag (ON 133 S 3) des Angeklagten auf Ablehnung des Sachverständigen Dr. H* wegen Befangenheit ab (ON 133 S 4). Denn auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens gegründete Befangenheit eines Sachverständigen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 (iVm § 126 Abs 4) StPO liegt nach Abgabe desselben nur vor, wenn zu erkennen ist, dass der Sachverständige sein Gutachten auch dann nicht ändern würde oder hiezu gewillt wäre, wenn Verfahrensergebnisse dessen Unrichtigkeit aufzeigen (RIS Justiz RS0115712). Solche Umstände wurden durch die Behauptung des Beschwerdeführers, der Sachverständige habe in der ergänzenden Stellungnahme vom 15. September 2020 überschießend ausgeführt, dass dem Angeklagten mit einer immer wieder hinausgeschobenen Verhandlung nicht gedient sei und die ständige Ungewissheit der Zukunft meist einen deutlich negativeren Einfluss auf Beschwerden und Krankheitsverlauf habe, weshalb dem Patienten aus medizinischer Sicht zu raten sei, das Gerichtsverfahren sobald wie möglich hinter sich zu bringen, nicht vorgebracht. Mit Kritik an der Begründung des Schöffengerichts zur Antragsabweisung entfernt sich die Beschwerde abermals vom Prüfungsmaßstab der Z 4 (RIS Justiz RS0116749 [T9]).

[15] Der Antrag (ON 133 S 12) auf Einholung eines Buchsachverständigengutachtens „für den Zeitraum laut Anklage 2013 bis 12. Juli 2017“ „zum Beweis der tatsächlichen Geldströme und zum Beweis der tatsächlichen Schadenshöhe, insbesondere am Sammelanderkonto der A* mit dem IBAN *“ konnte – der Beschwerde (Z 4) zuwider – ebenfalls ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen werden (ON 135 S 4). Denn einerseits ließ der Antrag durch den bloßen Hinweis auf die „tatsächlichen Geldströme“ nicht unmissverständlich erkennen, dass er einen für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betrifft (RIS Justiz RS0118444, RS0116503; Ratz , WK StPO § 281 Rz 321), andererseits erklärte er unter dem Aspekt der Schadenshöhe nicht, warum zur Lösung dieser Frage besonderes Fachwissen erforderlich sein sollte, über das das erkennende Gericht nicht verfügte (vgl § 126 Abs 1 StPO). Die in der Beschwerde nachgetragenen Gründe sind angesichts des sich aus dem Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes ergebenden Neuerungsverbots unbeachtlich (RIS Justiz RS0099618).

[16] Zu A./ behauptet die Rechtsrüge (Z 9 lit a) einen substanzlosen Gebrauch der verba legalia in Ansehung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 10), denen zufolge der Angeklagte jeweils wusste, dass er ihm anvertraute Geldbeträge (auch in 300.000 Euro übersteigendem Umfang) für sich, seinen Kanzleiaufwand, seine Familienmitglieder und die Schadensgutmachung in anderer Sache verwendete, und dies auch wollte, er weiters wusste, dass weder er noch sonst jemand (außer den aus dem jeweiligen Rechtsgeschäft Berechtigten) Anspruch auf das Geld hatte, sich damit abfand und dennoch mit dem Ziel handelte, sich „bzw.“ andere zu bereichern. Sie leitet aber nicht – unter Bezugnahme auf die Gesamtheit des Urteilssachverhalts (RIS Justiz RS0099810), insbesondere die von den kritisierten Konstatierungen umfassten Tathandlungen (US 6 ff) – aus dem Gesetz ab, warum es den getroffenen Feststellungen am gebotenen Sachverhaltsbezug fehlen sollte (RIS Justiz RS0119090 [T1, T2, T3]).

[17] Dass diese Feststellungen für einen Schuldspruch nach § 133 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB „nicht ausreichen“, behauptet die Beschwerde ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).

[18] Mit der Behauptung, die Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz würden „in den tatsächlichen Feststellungen des Urteils keine Deckung“ finden, wird Nichtigkeit nicht aufgezeigt.

[19] Die zu B./ erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) richtet sich ebenfalls gegen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 11), denen zufolge der Angeklagte jeweils wusste, dass er als „für diese Angelegenheiten“ bestellter Sachwalter befugt war, über das Vermögen zu verfügen, durch seine Handlung seine Befugnis missbrauchte, also in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz der Betroffenen dienten, dennoch handelte und es dabei zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass die Betroffenen durch seine Handlung in 300.000 Euro übersteigenden Beträgen am Vermögen geschädigt würden. Indem die Beschwerde die Feststellungen lediglich als unzureichend kritisiert, ohne zu erklären, warum diese einen Schuldspruch nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB nicht tragen sollten, unterlässt auch sie die gebotene Bezugnahme auf die Gesamtheit des Urteilssachverhalts (vgl US 10 f) und einen aus dem Gesetz entwickelten Einwand.

[20] Mit der zu beiden Schuldsprüchen aufgestellten Behauptung, es gebe im gesamten Beweisverfahren keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte „von Anbeginn seines rechtswidrigen Verhaltens bis zum Schluss“ vorsätzlich und geplant gehandelt hätte, weshalb das Gericht eine Abgrenzung zum grob fahrlässigen Verhalten vornehmen und sich damit bei der subjektiven Tatseite „entsprechend auseinandersetzen“ hätte müssen, wird lediglich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung des Schöffengerichts kritisiert.

[21] Die zu A./ und B./ gleichermaßen erhobene Subsumtionsrüge (Z 10) richtet sich gegen die jeweils angenommene Wertqualifikation und behauptet zunächst, das Erstgericht hätte feststellen müssen, „inwiefern“ sich der Angeklagte „im Klaren darüber war bzw. positiv gewusst“ hat, welchen Schaden er „der Höhe nach genau“ durch die angelasteten Verhaltensweisen verursacht hat. Warum die getroffenen, im Rahmen der Erledigung der Rechtsrüge wiedergegebenen Feststellungen zum jeweils auch die Überschreitung der Wertgrenze umfassenden Vorsatz des Angeklagten eine Subsumtion jeweils dem zweiten Fall des § 133 Abs 2 sowie des § 153 Abs 3 StGB nicht tragen sollten, erklärt die Beschwerde nicht.

[22] Weiters behauptet die Rüge, das Erstgericht hätte bei der Ermittlung der Schadenshöhe Zahlungen einerseits aus dem Vertrauensschadensfond der oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer, andererseits der Haftpflichtversicherungen des Angeklagten berücksichtigen müssen, weil diese jeweils einen präsenten Deckungsfond darstellen würden und als Schadensgutmachung anzusehen seien, weshalb zu A./ und B./ jeweils ein 300.000 Euro nicht übersteigender Schaden vorliege.

[23] Sie argumentiert dabei zu A./ unter dem Aspekt eines präsenten Deckungsfonds nicht auf Basis der Entscheidungsgründe, sondern vernachlässigt die Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz des Angeklagten (US 10). Im Übrigen liegt ein – einen solchen Vorsatz allenfalls ausschließender – präsenter Deckungsfond nur vor, wenn der Täter im Zeitpunkt der Zueignungshandlung zum sofortigen oder zumindest unverzüglichen Ersatz (in Höhe der zugeeigneten Sache) willens und fähig ist und die Ersatzfähigkeit nicht von Entscheidungen Dritter abhängt (vgl RIS Justiz RS0094326, RS0094283 [T4], RS0094486 [T3]; Salimi in WK 2 StGB § 133 Rz 109 f).

[24] Warum wiederum die zu A./ großteils erfolgte Schadensgutmachung durch die österreichische Rechtsanwaltskammer (US 7 ff) für die Subsumtion nach § 133 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB maßgeblich sein soll, obwohl die Veruntreuung mit Zueignung des anvertrauten Guts vollendet ist (RIS Justiz RS0094038; Salimi in WK 2 StGB § 133 Rz 116), leitet die Beschwerde nicht aus dem Gesetz ab.

[25] Zu B./ legt die Beschwerde mit dem Vorbringen nicht methodengerecht dar, warum ein präsenter Deckungsfond oder eine Schadensgutmachung für die Tatbestandsmäßigkeit des § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB von Bedeutung sein sollte (vgl RIS Justiz RS0095462, RS0094634; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 40).

[26] Durch in diesem Zusammenhang geäußerte Kritik am Unterbleiben einerseits der Beiziehung eines Buchsachverständigen und andererseits der Einsicht in den Konkursakt des Beschwerdeführers sowie Überlegungen zu einer „bestenfalls“ abzuleitenden groben Fahrlässigkeit desselben, weil die Privatentnahmen im Vergleich zum Kanzleiumsatz „in angemessener Höhe und keinesfalls außerhalb des Rahmens“ gelegen seien, sodass dem Angeklagten „keinerlei Unregelmäßigkeiten auffallen mussten“, wird ein Nichtigkeitsgrund nicht zur Darstellung gebracht.

[27] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[28] Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen resultiert aus § 285i StPO.

[29] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

[30] Zur Beschwerde:

[31] Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Vorsitzende des Schöffengerichts den Antrag (ON 144) der Privatbeteiligten * R* auf Berichtigung im Hinblick auf ihre nach Urteilsverkündung abgegebene, im Hauptverhandlungsprotokoll festgehaltene (ON 135 S 21) Rechtsmittelerklärung abgewiesen (ON 156).

[32] Die dagegen erhobene Beschwerde der Privatbeteiligten ist unzulässig. Unmittelbar nach der Urteilsverkündung abgegebene Rechtsmittelerklärungen sind zwar zu protokollieren (vgl § 95 StPO), jedoch – weil sie keinen Gegenstand der Hauptverhandlung bilden – nicht Gegenstand einer Beschlussfassung nach § 271 Abs 7 StPO. Ein dennoch unter Berufung auf diese Vorschrift ergangener Beschluss ist wirkungslos, weshalb eine auf diesen gestützte Beschwerde – mangels des vom Gesetz geforderten Bezugspunkts dieses Rechtsmittels (nämlich eines Beschlusses nach § 35 Abs 2 erster Fall StPO) – zurückzuweisen ist (zum Ganzen RIS Justiz RS0125616; Danek/Mann , WK StPO § 271 Rz 2/3 und 42/3).