6Ob61/21w – OGH Entscheidung

[6] Am 5. 8. 2011 wurde über die E* GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

[7] Die Klägerin begehrt von den Beklagten 68.000 EUR sA. Sowohl dem Zweit als auch der Drittbeklagten sei die Überschuldung der E* GmbH und damit der Umstand bekannt gewesen, dass diese das Darlehen nicht werde rückführen können. Die beiden hätten überdies gewusst, dass das Darlehen von der Darlehensnehmerin, also der E* GmbH, zurückzuzahlen, eine ohne rechtliche Grundlage erfolgte Rückzahlung von dritter Seite dagegen unzulässig sei. Die vom Zweitbeklagten veranlasste Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin habe die Strafbestände der Untreue nach § 153 StGB und der betrügerischen Krida nach § 156 StGB erfüllt. Zusätzlich sei die Zahlung auch eigenkapitalersetzend gewesen und habe nicht nur eine Begünstigung der Drittbeklagten dargestellt, sondern auch einen Verstoß gegen die Vorschriften des Eigenkapitalersatzrechts. In Wirklichkeit sei die Zahlung von 161.122,04 EUR auf kollusives Zusammenwirken der Beklagten zurückgegangen. Die Erstbeklagte sei nur zu dem Zweck gegründet worden, um die Insolvenz der wirtschaftlich angeschlagenen E* GmbH zu vermeiden und ihr (kurzfristig) Finanzmittel zuzuführen, was sich schon daran zeige, dass die Auszahlung des Darlehens noch vor der Eintragung der Erstbeklagten im Firmenbuch erfolgt sei. Die Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin habe bloß aufgrund der doppelten Geschäftsführerstellung des Zweitbeklagten bei ihr und der E* GmbH, des Missbrauchs seiner Befugnis, über ihr Vermögen zu verfügen, und der (wissentlichen) Mitwirkung der Drittbeklagten in Form der Annahme der Zahlung (für die Erstbeklagte) bewerkstelligt werden können.

[8] Erst und Drittbeklagte wendeten im Wesentlichen ein, die Errichtung der Erstbeklagten habe in keinem Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens gestanden. Vielmehr habe sich die Drittbeklagte schon lange vorher entschlossen gehabt, ihre schon geraume Zeit aufrechte selbständige Tätigkeit im Rahmen einer GmbH fortzuführen. Der Erst und der Drittbeklagten sei nicht aufgefallen, dass die Rückzahlung nicht von der Darlehensnehmerin (der E* GmbH), sondern von der im wirtschaftlichen Einflussbereich des Zweitbeklagten stehenden Klägerin erfolgt sei. Selbst wenn sie das bemerkt hätten, wäre ihnen die Rückzahlung durch die Klägerin unverdächtig vorgekommen. Der Vorgang sei auch in den Büchern der Erstbeklagten ordnungsgemäß erfasst worden. Die Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin sei nicht sittenwidrig und auch nicht strafrechtlich relevant.

[9] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens statt. Die vom Zweitbeklagten veranlasste Rückzahlung des von der Kommanditistin der Klägerin, der E* GmbH, aufgenommenen Darlehens habe einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften dargestellt. Zwar richte sich das Verbot der Einlagenrückgewähr nur an die Gesellschaft und die Gesellschafter; es könne aber auch einem Dritten entgegengehalten werden, sofern dieser kollusiv oder grob fahrlässig handelte. Der Erstbeklagten sei das Wissen der Drittbeklagten, die in Kenntnis der verbotswidrigen Handlung des Zweitbeklagten gewesen sei, zuzurechnen; die Drittbeklagte hafte wegen des Verstoßes gegen die Schutzgesetze nach § 25 Abs 3 Z 1 und §§ 82 ff GmbHG.

[10] Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Erst und des Zweitbeklagten nicht Folge, wies jedoch das Klagebegehren gegenüber der Drittbeklagten ab und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.

[11] Nach Verwerfung einer Beweis und Mängelrüge führte das Berufungsgericht aus, die Grundsätze der Kapitalerhaltung seien auch auf die GmbH Co KG anzuwenden. Die rechtliche Einordnung der Rückzahlung des Darlehens der E* GmbH durch die Klägerin sei nicht entscheidend. Wirtschaftlich betrachtet würde die Einlösung infolge des damit verbundenen Forderungsübergangs einer Darlehensgewährung der Klägerin an die E* GmbH gleichkommen. Würde man demgegenüber aufgrund des Fehlens eines Abtretungsbegehrens von einer Tilgung des Darlehens ausgehen, würde sich die Position der Klägerin lediglich insofern ändern, als ihr kein vertraglicher, sondern lediglich ein auf § 1042 ABGB gestützter Anspruch gegen die E* GmbH zustünde. Nicht entscheidend sei, dass der Vorgang verbucht worden sei. Wirtschaftlich betrachtet sei die Klägerin durch die unbesicherte Rückzahlung eines Darlehens ihrer Kommanditistin, der E* GmbH, nicht anders zu behandeln, als ob sie dieser von Anfang an selbst ein Darlehen gewährt haben würde. Die Haftung des Zweitbeklagten ergebe sich aus § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG. Wenngleich sich § 82 GmbHG grundsätzlich nur an die Gesellschaft und die Gesellschafter richte, hafte ein Dritter bei Kollusion und nach den Regeln des Vollmachtsmissbrauchs. Letzteres liege dann vor, wenn sich dem Dritten der Missbrauch, das heißt der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, „geradezu aufdrängen“ musste, dieser somit grob fahrlässig gehandelt oder sogar positive Kenntnis davon gehabt habe. Wenngleich die bisherige Judikatur primär Kreditinstitute vor Augen habe, die in der Regel besser über ihre Kreditnehmer informiert seien, sei im Anlassfall aufgrund der familiären Verflechtungen kein anderer Maßstab anzulegen. Die Erstbeklagte sei von Anfang an in eine suspekte, zumindest aber fragwürdige Konstruktion involviert gewesen. Zugleich habe die Drittbeklagte, deren Wissensstand der Erstbeklagten zuzurechnen sei, auch Kenntnis von den Beteiligungsverhältnissen sowie den personellen Verflechtungen gehabt und habe zu jederzeit über die finanzielle Situation der E* GmbH Bescheid gewusst. Die Ansprüche gegen die Erst und den Zweitbeklagten seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche betrage grundsätzlich 30 Jahre. Ein Verstoß der späteren Geschäftsführer der Komplementärin gegen diese treffende Erkundigungsobliegenheiten liege nicht vor. Das diesbezügliche Vorbringen im Verfahren erster Instanz sei nicht weiter substantiiert. Wenngleich der Geschädigte sich nicht rein passiv verhalten dürfe, habe die Klägerin die Klage am 5. 10. 2017, somit drei Monate und zwei Tage nach Wegfall der den Beginn der Verjährung hemmenden Interessenkollision (durch die am 3. 7. 2012 erfolgte Übernahme der Geschäftsführung durch P* H*) eingebracht. Dieser Zeitraum sei der Klägerin bzw dem Geschäftsführer ihrer Komplementärin zuzugestehen, um die Geschäftsunterlagen bis zum Jahr 2008 zu prüfen und den durchaus komplexen Sachverhalt so weit zu erheben, dass eine (aussichtsreiche und schlüssige) Klage eingebracht werden konnte .

[12] Hingegen sei der Anspruch gegen die Drittbeklagte nicht berechtigt. §§ 82, 25 GmbHG seien keine Schutzgesetze zum Schutz des Vermögens von der Gesellschaft verschiedener Dritter. § 156 StGB schütze das Gläubigerinteresse, nicht hingegen die Gesellschaft. Im Hinblick auf § 153 StGB komme der einzige Gesellschafter einer GmbH als Täter einer zu deren Lasten begangenen Untreue nicht in Betracht. Auch ein Missbrauch der Rechtsform der GmbH liege nicht vor. Von einem derartigen Missbrauch zur Schädigung der Klägerin könne nur dann gesprochen werden, wenn es von Anfang an einen „Gesamtplan“ gegeben hätte, der E* GmbH unter (kurzzeitiger) Zwischenschaltung der Erstbeklagten Vermögenswerte der Klägerin zukommen zu lassen. Dies habe die Klägerin aber nicht behauptet.

[19] 2.1. Bei einer GmbH Co KG ist der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Kommanditgesellschaft für die Führung ihrer Geschäfte mit der im § 25 Abs 1 GmbHG umschriebenen Sorgfalt unmittelbar verantwortlich (RS0059661; jüngst 6 Ob 189/19s). Diese Position bekleidete im vorliegenden Fall der Zweitbeklagte. Zwar bedarf ein eigener Schadenersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft des Hinzutretens besonderer Umstände. Diese liegen aber, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, bereits in der Tätigkeit der Komplementär GmbH ausschließlich zur Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben für die Kommanditgesellschaft oder in der Personenidentität von Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und Geschäftsführern (RS0059661 [T3]; 6 Ob 198/15h; 6 Ob 171/15p; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG 3 § 25 Rz 30; Kraus/Torggler in U. Torggler , GmbHG § 25 Rz 41).

[20] 2.2. Dass die Tragung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters durch die Gesellschaft den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen (vgl 6 Ob 20/21m; 6 Ob 13/20k).

[21] 3.1. Die Erstbeklagte meint , das Erstgericht habe gegen die Anleitungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO verstoßen. Dieser Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat mit eingehender Begründung das Vorliegen eines Verfahrensmangels verneint. Schon aus diesem Grund kann der angebliche Mangel des Verfahrens erster Instanz nicht im Revisionsverfahren geltend gemacht werden (RS0106371; RS0042963).

[22] 3.2. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es zudem keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat (RS0122365). Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RS0122365).

[23] Im vorliegenden Fall war die Klage von Anfang an auch auf den Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gestützt . Damit konnte aber keinem Zweifel unterliegen, dass Verfahrensgegenstand auch Fragen des Verbots der Einlagenrückgewähr sein würden. Die beklagten Parteien hatten daher von Anfang an ausreichend Gelegenheit, allfällige Einwendungen gegen diesbezügliche Ansprüche vorzubringen. Dass sich die Klägerin – wie die Revision vermeint – nur „ein einziges Mal“ auf Kapitalerhaltungsvorschriften stützte, vermag daran nichts zu ändern, ist doch eine mehrmalige Wiederholung des eigenen Rechtsstandpunkts weder geboten, zumal nach § 226 Abs 1 ZPO die anspruchsbegründenden Tatsachen „kurz und vollständig“ anzugeben sind, noch prozessökonomisch.

[24] 3.3. Die Revision übersieht zudem, dass die gesetzmäßige Ausführung einer auf das Verbot von Überraschungsentscheidungen (§§ 182, 182a ZPO) gestützten Mängelrüge die konkrete Darlegung erfordert, welches konkrete zusätzliche Vorbringen die Partei erstattet hätte, wenn sie entsprechend angeleitet worden wäre ( Rassi in Fasching/Konecny ³ §§ 182, 182a ZPO Rz 94; siehe bloß RS0037325 [T 5]; RS0120056 [T2, T7, T8, T12]). Dazu verweist die Revision lediglich auf die Ausführungen in der Berufung. Die bloße Verweisung eines Rechtsmittelwerbers in seinem Rechtsmittel auf Ausführungen in einem anderen Schriftsatz ist jedoch unzulässig und unbeachtlich (RS0007029).

[25] 4.1. Vor dem Hintergrund der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen stellt sich auch nicht die in der Revision weiters thematisierte Rechtsfrage, „ob das bloße Faktum einer Rückzahlung eines gewährten Kredits, welcher objektiv und ex post betrachtet nicht rückführbar war, ohne Hinzutreten weiterer Verdachtsmomente bei einer Gläubigerin bereits Erkundigungspflichten auslösen könne, bei deren Nichteinhaltung ihr grobes Verschulden anzulasten sei“.

[26] 4.2. Mit dieser Formulierung entfernt sich die Revision in mehrfacher Hinsicht vom festgestellten Sachverhalt: Abgesehen davon, dass es sich nicht um die „Rückzahlung eines gewährten Kredits“ handelt, sondern die Überweisung eines erheblichen Geldbetrags durch eine andere Partei, nämlich eine Tochtergesellschaft der Kreditnehmerin (= die Klägerin), war der Drittbeklagten (deren Wissen als Geschäftsführerin der Erstbeklagten zuzurechnen ist) aufgrund der familiären Verbindung die gesamte finanzielle Situation der Familie und der verschiedenen Gesellschaften bekannt, worauf bereits das Berufungsgericht ausführlich hingewiesen hat. Im Übrigen geht schon aus dem Überweisungsbeleg selbst hervor, dass es sich nicht um die Rückzahlung eines Darlehens der zahlenden Gesellschaft, sondern eines solchen von „Baumeister E*“, sohin dem Gesellschafter der Kommanditistin, also der E* GmbH, und der Komplementärin der Klägerin, handelte.

[27] 4.3. Im vorliegenden Fall kann auch – wiederum entgegen den Revisionsausführungen – keine Rede von einem „unmittelbaren Spannungsverhältnis“ mit aus anderen Rechtsvorschriften resultierenden Pflichten eines Gläubigers die Rede sein. Eine Verpflichtung zur Annahme von Zahlungen, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, besteht gerade nicht (vgl zum nicht schuldbefreienden Charakter derartiger Zahlungen 6 Ob 114/17h; vgl auch 6 Ob 207/20i).

[28] 5.1. Ebensowenig ist die Auffassung der Vorinstanzen zur fehlenden Verjährung korrekturbedürftig, wozu zunächst auf die eingehende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO). Es entspricht mittlerweile ständiger Rechtsprechung, dass der Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG mit der Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht konkurriert (RS0128167). Daher kommt neben der Verjährungsfrist des § 83 Abs 5 GmbHG auch die allgemeine Verjährungsfrist zum Tragen (RS0128167).

[29] 5.2. Die in der Literatur mitunter an dieser Auffassung geäußerte Kritik (vgl Böhler , ÖBA 2004, 445; Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter , GmbHG § 83 Rz 37) verkennt, dass sich der Rückzahlungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG inhaltlich von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen unterscheidet (vgl schon 6 Ob 114/17h). Im Hinblick auf diese Unterschiede, die sich etwa bei der unterschiedlichen Aufrechnungsmöglichkeit zeigen (6 Ob 206/17p), kann keine Rede davon sein, dass die Anwendung der langen Verjährungsfrist des Zivilrechts neben derjenigen des § 83 GmbHG „sinnwidrig“ wäre.

[30] 6. Zusammenfassend bringt die außerordentliche Revision der Erstbeklagten sohin keine Rechtsfragen der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass sie zurückzuweisen war.

[31] II. Die Revision der Klägerin ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist auch berechtigt:

[32] 1.1. Die Drittbeklagte war weder (mittelbare oder unmittelbare) Gesellschafterin noch Geschäftsführerin der Klägerin, weshalb sie auch nicht unmittelbar Adressatin des § 82 GmbHG war. Zwar schlagen die Kapitalerhaltungsregelungen gegenüber Dritten insofern durch, als diese dazu führen können, dass die Regeln des Vollmachtsmissbrauchs eingreifen (6 Ob 35/19v; 9 Ob 25/08d; RS0105536 [T4]). Eine Rückzahlungspflicht nach § 83 GmbHG oder nach allgemeinem Bereicherungsrecht besteht jedoch nur für den jeweiligen Empfänger einer Leistung. Auch Leistungskondiktionen stehen nach ständiger Rechtsprechung nur dem Leistenden gegen den Empfänger zu (RS0020192; RS0033737 [T3]). Für eine Haftung von Organen des Leistungsempfängers ist aus § 83 GmbHG oder den bereicherungsrechtlichen Regelungen des ABGB nichts abzuleiten.

[33] 1.2. Damit kann sich eine Haftung der Drittbeklagten nur aus dem Schadenersatzrecht ergeben, wobei im vorliegenden Fall ein bloßer Vermögensschaden zu beurteilen ist. Derartige Schäden sind im Rahmen einer vertraglichen Beziehung (vgl 6 Ob 214/19t [Treuhand]) zu ersetzen sowie dann, wenn ein Schutzgesetz verletzt wird, das auch den Schutz des bloßen Vermögens bezweckt, oder wenn eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB vorliegt ( Kodek in Kletečka/Schauer , ABGB ON § 1294 Rz 11; 7 Ob 28/18w; 4 Ob 201/18i; 4 Ob 158/17i).

[34] 2.1. Im vorliegenden Fall besteht zwischen der Drittbeklagten und der Klägerin kein Vertragsverhältnis. Die §§ 25, 82 GmbHG stellen zwar Schutzgesetze dar; deren Schutzzweck liegt aber im Schutz der jeweiligen Gesellschaft und deren Gläubiger (vgl 6 Ob 171/15p), nicht jedoch im Schutz anderer Gesellschaften. Als Geschäftsführerin der Erstbeklagten war die Drittbeklagte daher nach § 25 GmbHG gegenüber der Erstbeklagten zur Sorgfalt verpflichtet, nicht jedoch auch gegenüber der Klägerin.

[35] 2.2. Auf die (strafrechtliche) Frage, ob die Rechtsprechung, wonach der einzige Gesellschafter einer GmbH als Täter einer zu deren Lasten begangenen Untreue (§ 153 StGB) nicht in Betracht kommt (RS0094723), auch auf die „Ein Personen GmbH Co KG“ zu übertragen ist, kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil sich – wie zu zeigen sein wird – die Haftung der Drittbeklagten bereits aus zivilrechtlichen Grundsätzen ergibt. Aus demselben Grund bedurfte es auch keiner (allenfalls: ergänzenden) Feststellungen in Richtung eines Handelns der Drittbeklagten nach § 156 StGB.

[36] 3.1. Die Klägerin hat ihre Ansprüche gegen die Drittbeklagte neben der „Beteiligung“ an dem – von der Klägerin als „Untreue“ qualifizierten – Sachverhalt auch auf „kollusives Zusammenwirken“ und auf „Sittenwidrigkeit“ gestützt.

[37] 3.2. Nach § 1295 Abs 2 ABGB ist auch schadenersatzpflichtig, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt. Dabei genügt bedingter Vorsatz ( Reischauer in Rummel , ABGB 3 § 1295 Rz 58; Kodek in Kletečka/Schauer , ABGB ON § 1295 Rz 77; RS0026603 ).

[38] Bei diesem Tatbestand fällt der personale Handlungsunwert besonders ins Gewicht ( Karollus , Schutzgesetzverletzung 51 f). Anhaltspunkte zur Konkretisierung dieser Generalklausel bieten die von der Lehre herausgearbeiteten Fallgruppen wie Missbrauch einer formalen Rechtsstellung, unfaire Benachteiligung anderer, arglistiges Verhalten, Machtmissbrauch oder Verstoß gegen elementare ethische Grundsätze ( Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 1295 Rz 149 ff; Kodek aaO § 1295 Rz 80; vgl auch 6 Ob 4/10x [Vertragsvereitelung]).

[39] 3.3. Im vorliegenden Fall wusste die Drittbeklagte, dass sie als Geschäftsführerin der Erstbeklagten ein Darlehen an die E* GmbH, sohin eine Gesellschaft im Eigentum ihres Vaters, gewährte, die zumindest rechnerisch überschuldet war. Schon der zeitliche Ablauf, wonach die Zuzählung des Darlehens noch vor Firmenbucheintragung der Erstbeklagten erfolgte, zeigt auch die Dringlichkeit der diesbezüglichen Darlehensgewährung. Gleichwohl nahm die Drittbeklagte als Geschäftsführerin der Erstbeklagten in der Folge die „Rückzahlung“ dieses Darlehens von einer anderen Gesellschaft, nämlich einer Tochtergesellschaft der E* GmbH, der nunmehrigen Klägerin, entgegen, und zwar noch im Dezember desselben Jahres, womit möglicherweise erreicht werden sollte, dass die betreffende Kreditgewährung nicht im Jahresabschluss der Erstbeklagten aufscheinen musste.

[40] 3.4. Bei Entgegennahme der „Rückzahlung“ durch die Drittbeklagte handelte es sich keineswegs um einen bloßen, keine weiteren Erkundigungspflichten auslösenden Routinevorgang. Dies zeigt schon der Umstand, dass es sich beim eingehenden Betrag um mehr als das Vierfache des Stammkapitals und nahezu das Vierfache der Bilanzsumme der Erstbeklagten handelte. Zudem waren – wie nochmals zu betonen ist – der Drittbeklagten Herkunft und Zweck der einlangenden Zahlung positiv bekannt. Gleichwohl leitete sie die eingelangte Zahlung unverzüglich an ihre Mutter weiter, um dieser die Rückzahlung des von ihr persönlich aufgenommenen Kredits zu ermöglichen.

[41] 3.5. Mit dieser Vorgangsweise war aber zwangsläufig die Folge verbunden, dass die Klägerin faktisch keinen Rückersatz von der ursprünglichen Darlehensnehmerin erlangen konnte, war diese doch überschuldet. Damit diente die gesamte Vorgehensweise offensichtlich dazu, zum Nachteil der Klägerin eine „Rückzahlung“ eines Kredits zu ermöglichen, den ursprünglich die Mutter der Drittbeklagten und Ehefrau des Zweitbeklagten im eigenen Namen aufgenommen hatte und der in der Folge an die E* GmbH namens der neu gegründeten Erstbeklagten weitergeleitet wurde, also letztlich lediglich der Verschleierung des Umstands, dass Mittel aus dem Vermögen der Klägerin zur Begleichung von Verbindlichkeiten eines ihrer Gesellschafter verwendet werden sollten. Ebenso war zwingende Konsequenz der von der Drittbeklagten gewählte Vorgehensweise, dass Ansprüche der Klägerin gegen die Erstbeklagte faktisch uneinbringlich sein würden.

[42] 3.6. Bei dieser Sachlage erscheint die Mitwirkung der Drittbeklagten an der verbotenen Einlagenrückgewähr jedenfalls als sittenwidrig im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB, zumal (schutzwürdige) eigene Interessen der Drittbeklagten an der geübten Vorgangsweise nicht ersichtlich sind. Das dem Vorgehen der Drittbeklagten möglicherweise zugrunde liegende Bestreben, eine Rückzahlung an ihre Mutter, die den Betrag ursprünglich durch Aufnahme eines eigenen Kredits aufgebracht hatte, zu ermöglichen, reicht dafür jedenfalls nicht aus, war doch aufgrund der Überschuldung der E* GmbH zwingende Konsequenz dieser Vorgangsweise, dass die Klägerin auf dem bezahlten Betrag „sitzenbleiben“ würde.

[43] 3.7. Bereits bisher wurde im Zusammenhang mit Gesellschaften wiederholt – gestützt auf § 1295 Abs 2 ABGB – eine Haftung natürlicher Personen angenommen. Dies gilt etwa für Fälle der Umgehung, Vermischung, Aufspaltung und Unterkapitalisierung ( Harrer , Haftungsprobleme 123 ff; zur Unterkapitalisierung auch 8 Ob 629/92; vgl auch 1 Ob 571/86 [faktische Geschäftsführung]). Als ebenso sittenwidrig muss jedoch ein Dritte massiv schädigendes Verhalten einer Geschäftsführerin angesehen werden, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßende Zahlungen einer anderen Gesellschaft annimmt und dabei zumindest billigend in Kauf nimmt, dass dieser Gesellschaft dadurch ein endgültiger Vermögensnachteil entsteht, und da mit maßgeblich zum Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr beiträgt.

[44] 3.8. Damit ergibt sich die Haftung der Drittbeklagten bereits aus genuin zivilrechtlichen Überlegungen, sodass es im vorliegenden Fall keines näheren Eingehens auf die Frage bedarf, ob das Einbehalten (bzw anschließende Weiterleiten) der Überweisung (zur Qualifikation unkörperlicher Sachen als „Gut“ im Sinne des § 134 StGB vgl RS0093878; aA Salimi in Höpfel/Ratz , WK StGB 2 § 134 Rz 9) als (Anschluss )Unterschlagung im Sinne des § 134 StGB qualifiziert werden kann, weil die Drittbeklagte sich bzw der von ihr vertretenen Erstbeklagten ein Gut zueignete, das sonst ohne ihr Zutun in ihren Gewahrsam geraten war (vgl Salimi aaO § 134 Rz 34 ff); jedenfalls ergibt sich aus § 134 StGB, dass der Empfänger eines ihm unberechtigt zukommenden Gutes dieses nicht einfach sich oder einem Dritten zueignen darf. Insofern erfährt durch diese Bestimmung die im Vorigen aus § 1295 Abs 2 ABGB abgeleitete Wertung eine Bestätigung.

[45] 4.1. Die Ansprüche gegen die Drittbeklagte sind auch nicht verjährt. Nach § 1489 ABGB beginnt die Verjährungsfrist mit Kenntnis von Schaden und Schädiger. Die Kenntnis des Sachverhalts, der den Grund des Entschädigungsanspruchs darstellt, beginnt erst, wenn dem Beschädigten der Sachverhalt soweit bekannt wurde, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen hätte können (RS0034524). „Kenntnis des Schadens“ bedeutet objektives Bekanntsein aller Tatumstände, die für die Entstehung des Anspruchs maßgeblich sind (RS0034547; Mader/Janisch in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 1489 Rz 9). Dabei ist grundsätzlich positive Kenntnis erforderlich; die bloße Möglichkeit der Kenntnis der Tatumstände reicht nicht aus (vgl 1 Ob 27/05k; Mader/Janisch aaO).

[46] 4.2. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich auf die Kenntnis der zur Vertretung im betroffenen Bereich berufenen Organmitglieder (RS0009172) abzustellen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Schadenersatzansprüche aus vom Vertreter selbst (mit-)verursachten Schäden handelt: Diesfalls kommt es auf die Kenntniserlangung durch andere Organmitglieder oder Wissensvertreter an (6 Ob 183/13z [ErwGr 1.3.1.]). Nach den Feststellungen des Erstgerichts konnte allerdings nicht festgestellt werden, dass die nach dem Ausscheiden des Zweitbeklagten bestellten Geschäftsführer der Klägerin vor Einbringung der gegenständlichen Klage vom insoweit maßgeblichen Sachverhalt Kenntnis erlangt hätten. Dafür, dass schon vor diesem Zeitpunkt verlässliche Hinweise vorgelegen wären , die mit entsprechend hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Schädigung (auch) durch die Drittbeklagte hin gedeutet und eine Feststellung des Schädigers ohne nennenswerte Mühe ermöglicht hätten (RS0034327) und daher allenfalls auf Klagsseite Erkundigungsobliegenheiten ausgelöst hätten, sind den Feststellungen keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

[47] 5. Damit war aber insoweit das zutreffende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen, wobei allerdings zu berücksichtigen war, dass ein Ersatzanspruch erst mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch Mahnung, Klage oder Klagserweiterung fällig wird, sodass Verzugszinsen auch erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden können (RS0023392 [T6, T8]); die Revision enthält zu dieser (schon vom Berufungsgericht im aufgezeigten Sinn gelösten) Frage keine näheren Ausführungen .

[48] 6.1. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet auf § 43 Abs 2 ZPO. Die Klägerin war abgesehen von einem wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Unterliegen mit dem Zinsenmehrbegehren zur Gänze erfolgreich.

[49] 6.2. Aufgrund der Abänderung der Urteile der Vorinstanzen ist auch eine neuerliche Entscheidung über die Kosten der ersten und zweiten Instanz erforderlich. Im vorliegenden Fall wurden komplexe Einwendungen gegen die im Verfahren erster Instanz verzeichneten Kosten erhoben; zudem hat die Klägerin das Urteil des Erstgerichts auch im Kostenpunkt bekämpft. Dieser Teil der Berufung war aufgrund des Erfolgs der Berufung der Klägerin zunächst zwar nicht zu behandeln (RS0036069); nunmehr wären aber aufgrund der Abänderung die diesbezüglichen Erwägungen vom Obersten Gerichtshof im Rahmen dessen Kostenentscheidung zu beachten (RS0036047).

[50] 6.3. Allerdings kann bei einer sehr komplexen Kostenentscheidung der Oberste Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung in sinngemäßer Anwendung des § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts aufheben und diesem eine neuerliche Kostenentscheidung auftragen (RS0124588; Lovrek in Fasching/Konecny 3 § 510 ZPO Rz 15).

[51] Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt: Die Klägerin hat in ihrer Berufung eine fünfseitige Kostenrüge erhoben, wobei sie auf drei eng beschriebenen Seiten in tabellarischer Form den ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Kostenanspruch darlegt.

[52] 6.4. Der erkennende Senat hat sich zwar in der Entscheidung 6 Ob 96/20s der Auffassung von Neumayr (in Höllwerth/Ziehensack , ZPO § 510 Rz 15) angeschlossen, wonach in diesem Fall auch eine Aufhebung in die erste Instanz möglich ist. Im Hinblick auf die bereits vorliegenden diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen der Klägerin in ihrer Berufung erschiene diese Vorgangsweise im vorliegenden Fall jedoch nicht zweckmäßig. Vielmehr war in Einklang mit dem Gesetzeswortlaut des § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO die diesbezügliche Entscheidung dem Berufungsgericht aufzutragen.