13Os121/20y – OGH Entscheidung

[4] Außerdem wurde Sandra M***** – zwar nicht förmlich im Urteilstenor, aber durch entsprechende Ausführungen in den Entscheidungsgründen (US 29; hiezu 13 Os 53/10h, EvBl 2011/34, 227 sowie RIS Justiz RS0116266 [insbesondere T9]) – von der Anklage freigesprochen, sie habe ihr Vermögen durch Vereinbarung eines Honorars von (weiteren) 144.000 Euro mit der Dr. H***** GmbH und Veranlassung der Zahlung des Betrags vom Treuhandkonto auf deren Geschäftskonto die Befriedigung ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen in diesem Betrag vereitelt oder geschmälert.

[12] Zutreffend zeigt sie auf, dass die Begründung dieser Feststellung mit dem Hinweis auf ein „zu unterstellende[s] Sonderwissen als Rechtsanwalt über die zu erwartenden anwaltlichen Leistungen sowie deren Honorierung nach den einschlägigen Tarifgesetzen (RATG, AHK)“ (US 55) offenbar unzureichend ist (Z 5 vierter Fall).

[13] D as Wesen einer – grundsätzlich zulässigen (RIS Justiz RS0055073 und RS0114403) – Pauschalvereinbarung besteht darin, dass das in dieser Vereinbarung festgelegte Honorar auch dann zu leisten ist, wenn sich der Aufwand später als größer oder kleiner herausstellt. D ie Dr. H***** GmbH trug daher einerseits die Gefahr der Mehrarbeit, andererseits stand ihr das vereinbarte Pauschalhonorar auch dann zu, wenn der Wert der Arbeitsleistung dieses unterschritt (vgl RIS Justiz RS0022059, 6 Ob 37/18m).

[14] W elches „Sonderwissen“ es dem Beschwerdeführer ermöglichte, beim Abschluss der weder Leistungsumfang noch Dauer der Vertretung einschränkenden Pauschalvereinbarung eine exakte Prognose sämtlicher Einzelleistungen dergestalt anzustellen, dass er eine Überhöhung des Gesamthonorars von 204.000 Euro um zumindest 15.000 Euro (somit um nur rund 7 %; vgl im Übrigen zur standesrechtlichen Verantwortlichkeit für Rechtsanwälte bei Überschreitung des angemessenen Pauschalhonorars um ein Drittel: RIS Justiz RS0055114) ernstlich für möglich hielt, wird nicht nachvollziehbar dargelegt (vgl aber RIS Justiz RS0099413).

[15] Schon dieses Begründungsdefizit führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Schuldspruch IV bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO) sowie daraus folgend im Strafausspruch, im Adhäsionserkenntnis und im Kostenausspruch jeweils betreffend den Angeklagten Dr. H*****.

[16] Damit ist auch dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 3. November 2020 (ON 142) auf Abweisung des Protokollberichtigungsantrags (ON 132) erledigt, weil sie sich auf keine für den Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde wesentlichen Umstände bezog (vgl RIS Justiz RS0126057 [T2]).

[17] Mit seiner Berufung war der Angeklagte Dr. H***** ebenso auf die Aufhebung zu verweisen wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung in Ansehung dieses Angeklagten.

[18] Zu den gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mike Ma***** und Nico Ma*****:

[19] Der Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite versäumt es, an der Gesamtheit der diesbezüglichen Beweiswerterwägungen der Tatrichter (US 40 ff) Maß zu nehmen, und bringt solcherart den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS-Justiz

RS0119370).

[20] Durch die Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (in

dubio pro reo) wird ein aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO beachtlicher Mangel nicht behauptet (RIS Justiz ).

[21] Mit dem pauschalen Hinweis auf die Verantwortung der Beschwerdeführer vor der Landespolizeidirektion Tirol sowie deren dort übergebene schriftliche Stellungnahmen vermag die Tatsachenrüge (Z 5a) beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen, insbesondere die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, zu wecken.

[22] Indem sie eigene Erwägungen zur „Chronologie der Geschehnisse“ anstellt sowie auf das vor dem Landesgericht Feldkirch zu AZ ***** anhängige Zivilverfahren hinweist und behauptet, in diesem könnte sich ergeben , dass „der Straftatbestand der betrügerischen Krida von der Erstangeklagten gar nicht erfüllt hätte werden können“, verlässt sie den Anfechtungsrahmen des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0117446).

[23] Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mike Ma***** und Nico Ma***** waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO) .

[24] Die Entscheidung über ihre Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[25] Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

[26] Mit ihrer Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch IV wird die Beschwerdeführerin auf dessen Aufhebung verwiesen. Im Übrigen betrifft die angestrebte Feststellung eines überhöht vereinbarten Anwaltshonorars von 144.000 Euro (anstelle des von den Tatrichtern festgestellten Betrags von 15.000 Euro ) mangels Bedeutung für die Wertgrenze des § 156 Abs 2 StGB k eine schuld oder subsumtionserhebliche Tatsache (vgl zum Begriff Ratz , WK StPO § 281 Rz 399).

[27] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) begehrt einen Schuldspruch des Dr. Hermann H***** anstelle des Freispruchs.

[28] Da zu verweist sie auf die eine Subsumtion nach §§ 12 dritter Fall, 156 Abs 1 StGB tragenden Feststellungen zum objektiven und zum subjektiven Tatbestand (US 24 ff und 32 f) und beschränkt sich darauf, unter Hinweis auf die Kausalität der Beitragshandlung die Verneinung der objektiven Zurechenbarkeit durch das Erstgericht (US 62) ohne substanziiertes Vorbringen pauschal als verfehlt zu kritisieren. Solcherart leitet sie die geforderte Konsequenz eines Schuldspruchs nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS Justiz RS0116569).

[29] Im Übrigen ist die Beitragshandlung dem Beitragstäter (nur dann) objektiv zurechenbar, wenn der Tatbeitrag das – bereits bestehende – Risiko der Tatbildverwirklichung durch einen anderen in rechtlich missbilligter Weise schafft oder erhöht (12 Os 21/06i).

[30] Gemäß § 9 Abs 1 RAO hat ein Rechtsanwalt (übernommene) Vertretungen gesetzgemäß und mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu führen. Dabei hat er ausschließlich die Interessen seiner Partei zu verfolgen und „gegen jedermann“ zu vertreten (vgl dazu eingehend Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek , RAO 10 § 9 Rz 1 und 3).

[31] Die Annahme mangelnder objektiver Zurechenbarkeit bei Rückzahlung eines treuhändig übernommenen Geldbetrags durch Dr. Hermann H***** an seine Mandantin nach einvernehmlicher Auflösung einer dem Dritten kein eigenständiges Forderungsrecht einräumenden Treuhandvereinbarung (vgl Kalss in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.05 § 882 Rz 13), zu der er als Rechtsanwalt auf Grund einer Berufsregel (siehe auch §§ 13, 43 Abs 2 RL BA 2015) verpflichtet war (vgl dazu Fuchs/Zerbes AT I 10 33/60), ist solcherart nicht zu beanstanden.

[32] Die Subsumtionsrüge (Z 10) stre bt zum Schuldspr uch I 1 (mit einem festgestellten Gesamtschaden von 227.700 Euro) die Annahme der Qualifikation des § 156 Abs 2 StGB an. Dabei fordert sie unter ausdrücklicher Anführung der zum Schuldspruch I 1 b getroffenen Feststellung, wonach die konkrete Verwendungsart de s von Sandra M***** behobenen und verbrauchten Bargeldbetrags von weiteren 91.700 Euro nicht feststellbar sei (US 31), das Erstgericht hätte „richtigerweise“ festzustellen gehabt , dass die Genannte die erlangten Bargeldbeträge von zweimal je 91.700 Euro „verbraucht“ und „nicht zur Tilgung tatsächlich bestehender Schulden verwendet“ habe. Damit verfehlt sie den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810). Hinzugefügt sei, dass auch die von der Staatsanwaltsschaft begehrte Feststellung des „Verbrauchens“ per se keine Tathandlung im Sinn des § 156 Abs 1 StGB umschreibt (vgl dazu Kirchbacher in WK 2 StGB § 156 Rz 6 und 10 ff).

[33] Im Umfang der Rechts und der Subsumtionsrüge war die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[34] Zur amtswegigen Maßnahme:

[35] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das angefochtene Urteil im Schuldspruch der Angeklagten Sandra M***** wegen des Vergehens des falschen Vermögensverzeichnisses nach § 292a StGB (I 2), wie auch die Generalprokuratur zu Recht aufzeigt, mit nicht geltend gemachter materieller Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist, die zum Nachteil dieser Angeklagten wirkt und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[36] Nach den Feststellungen hat Sandra M***** am 20. August 2018 im Zuge des Exekutionsverfahrens AZ ***** des Bezirksgerichts Innsbruck vor dem Gerichtsvollzieher Gerhard S***** ein „falsches bzw. unvollständiges Vermögensverzeichnis, in welchem sie die Frage nach unentgeltlichen Verfügungen (Schenkungen) über Vermögenswerte an Dritte innerhalb der letzten 2 Jahre verneinte“, unterzeichnet und dadurch die Befriedigung „zumindest eines Gläubigers“ gefährdet. Dies „absichtlich im Wissen“ hiedurch in einem Exekutionsverfahren ein „falsches bzw. unvollständiges Vermögensverzeichnis“ abzugeben und die Befriedigung „zumindest eines Gläubigers“ zu gefährden (US 33).

[37] Dem Urteil ist jedoch nicht zu entnehmen, welche unentgeltlichen Verfügungen im relevanten Zeitraum Sandra M***** nicht anführte (vgl etwa den Schuldspruch I 1 a sowie die festgestellten Schenkungen an nahe Angehörige und einen Verein zwischen dem 16. Juni 2016 und dem 22. Februar 2017 [US 16 f]) und ob die vom falschen Vermögensverzeichnis (I 2) betroffenen Gläubiger mit den durch die Vermögensverringerung (I 1) geschädigten Gläubigern ident sind.

[38] Solcherart kann eine allfällige Subsidiarität des Vergehens nach § 292a StGB gegenüber dem Verbrechen nach § 156 Abs 1 StGB (vgl RIS Justiz RS0094707; Plöchl/Seidl in WK 2 StGB § 292a Rz 17; Leukauf/Steininger/Zöchbauer/Bauer , StGB 4 § 292a Rz 12; Tipold SbgK StGB § 292a Rz 56) nicht beurteilt werden.

[39] Hinzugefügt sei, dass bei der Abgabe eines Vermögensverzeichnisses im Zuge eines Exekutions- oder Insolvenzverfahrens (hier: Vermögensverzeichnis einer natürlichen Person nach § 47 EO) getätigte falsche oder unvollständige Angaben zu unentgeltlichen Verfügungen (Schenkungen) über Vermögenswerte an Dritte innerhalb der letzten zwei Jahre einen Überblick über die für die Gläubigerbefriedigung in Betracht kommenden Vermögenswerte verhindern (vgl § 2 Z 3 und § 3 Z 1 AnfO). Insoweit bewirken sie daher auch in Ansehung von (im Zeitpunkt der Abgabe des Vermögensverzeichnisses) nicht mehr beim Schuldner vorhandenem Vermögen eine konkrete Gefährdung der Gläubigerbefriedigung (vgl zu diesem Erfordernis Plöchl/Seidl in WK 2 StGB § 292a Rz 12; bei anderer Sachverhaltsbasis auf im Zeitpunkt der Abgabe des Vermögensverzeichnisses vorhandenes Vermögen des Schuldners abstellend 11 Os 5/20z, EvBl 2021/35, 242).

[40] Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen erforderte die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Schuldspruch I 2 und demzufolge im Strafausspruch der Angeklagten Sandra M***** bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO). Die Kassation des Strafausspruchs hatte jene des nach § 494a StPO gefassten Beschlusses zur Folge.

[41] Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung betreffend die Angeklagte Sandra M***** auf die Aufhebung zu verweisen.

[42] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.