9Ob9/21w – OGH Entscheidung

[10] 4. Dass der Abschluss der Verträge gemeinderatspflichtig war und vor Genehmigung durch das Land als Aufsichtsbehörde schwebend unwirksam war (RS0014664 [T22]), vermag nichts daran zu ändern, dass nach den Feststellungen bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung der Erstbeklagten durch die Dritte eine Wahl des Finanzierungsmodells getroffen war. Wie weiters auch feststeht, hatten die Klägerinnen bei dieser Entscheidung das Vorliegen eines Befreiungstatbestands nach § 17 GrESt nicht als Voraussetzung oder Bedingung angesehen.

[11] 5. Im Übrigen hat die Erstbeklagte bzw der Zweitbeklagte nach Vorliegen der Bescheide des Finanzamts für Gebühren und Verkehrssteuern und Glücksspiel vom 29. 11. 2013, mit denen die Anträge auf Nichtfestsetzung der Grunderwerbssteuer für den Kauf- und Baurechtsvertrag (erstmals) abgewiesen worden waren, nicht nur zur Bekämpfung dieser Bescheide im Instanzenzug geraten, sondern ist mit dem Geschäftsführer der Dritten übereingekommen, dass dieser den Klägerinnen ein von der GmbH entworfenes, abgeändertes Konzept einer besicherten, direkt von der Zweitklägerin begebenen Anleihe („Direktanleihe“) als Alternative präsentieren sollte. Dieses Modell wies den Vorteil auf, dass sich die Frage nach einer Grunderwerbssteuer mangels Liegenschaftstransaktionen nicht gestellt hätte und auch keine Eintragungsgebühr angefallen wäre. Wie feststeht, wurde dieses Modell aber vom damaligen Bürgermeister der Zweitklägerin und deren damaligen Amtsleiter mit der Begründung abgelehnt, dass die Anleihe allein mit den Liegenschaften der Zweitklägerin nicht hätte besichert werden können, sodass sie das mit dem zuvor bereits gewählten Modell verbundene „Restrisiko“ (der Grunderwerbssteuerpflicht) in Kauf nahmen. Davon wurde der Zweitbeklagte in Kenntnis gesetzt. Ausgehend von diesen Feststellungen hält sich die Ansicht des Berufungsgerichts im Rahmen der ständigen Rechtsprechung, nach der sich das erforderliche Ausmaß der Belehrung ua nach dem Wissensstand und den Kenntnissen der Parteien richtet (RS0026584 [T19]). Vom Vertragsverfasser wird nicht verlangt, die Vertragsschließenden zusätzlich selbst noch über Umstände aufzuklären, die sie bereits kannten (RS0023549 [T20]).

[12] 6. Auch mit dem Vorbringen, die Vorinstanzen hätten übersehen, dass die Überlegungen eines Amtsleiters oder Amtsleiterstellvertreters nicht den Willen einer Gemeinde als Gebietskörperschaft definieren könnten, sondern bei gemeinderatspflichtigen Geschäften allein die Willensbildung im Gemeinderat entscheidend sei, wird keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt. Die Vorinstanzen sind in jedenfalls vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass der Nebenintervenient auf Seiten der Klägerinnen als Geschäftsführer der Komplementärin der Erstklägerin und (stellvertretender) Amtsleiter der Zweitklägerin (in dessen Zuständigkeitsbereich Finanzierungsangelegenheiten fielen), Erklärungsempfänger der Klägerinnen war und sie sich sein Verhalten und auch seinen Wissensstand zurechnen lassen müssen (RS0016312 [T4], RS0009172 [T3, T17]).

[13] 7. Nach den Feststellungen hat der Zweitbeklagte auch nach Vorliegen der abschlägigen Bescheide des Finanzamts die Möglichkeit, doch noch eine Grunderwerbssteuerbefreiung zu erlangen, positiv eingeschätzt, aber zu keinem Zeitpunkt eine Grunderwerbssteuerfreiheit der Transaktionen garantiert oder zugesagt (Ersturteil AS 26). Von dieser Feststellung entfernt sich die außerordentliche Revision, wenn sie aus einer Passage der vom Zweitbeklagten adaptierten Vertragsentwürfe eine derartige Zusage ableiten will, lag doch der Zweck dieser (nach Vertragsaufhebung) adaptierten neuen Vertragsentwürfe nur darin, die von den Vertretern des Finanzamts im Rahmen einer Besprechung ausgesendeten „Signale“ durch eine entsprechende Vertragsgestaltung mit dem Ziel umzusetzen, (in einem zweiten Versuch) durch einen neuerlichen Antrag auf Nichtfestsetzung der Grunderwerbssteuer die Grunderwerbssteuerfreiheit doch noch zu erreichen.

[14] 8. In den vom Zweitbeklagten im Namen der Erstbeklagten verfassten Entwürfen des Kauf- und Baurechtsvertrags wird auf eine etwaige anfallende Grunderwerbssteuer ausdrücklich hingewiesen und auf dem Treuhandkonto für die möglicherweise anfallende Grunderwerbssteuer ein Betrag einbehalten. Demgegenüber findet sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf damit verbundene Gebühren (die bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch nicht angefallen sind). Nach den erstgerichtlichen Feststellungen war diese – den Beklagten von den Klägerinnen zur Last gelegte – Unterlassung aber nicht schadenskausal, weil nicht festgestellt werden konnte, dass die Klägerinnen die Bürgschaft nicht abgeschlossen oder vom gewählten Modell Abstand genommen hätten, wenn sie die Erstbeklagte über etwaige Gebühren im Zusammenhang mit der Bürgschaft in Kenntnis gesetzt hätte. Das Berufungsgericht hat die dazu erhobene Tatsachenrüge als nicht stichhältig erachtet, sodass der Oberste Gerichtshof an diese Feststellung gebunden ist. Sie kann im Revisionsverfahren nicht mehr angegriffen werden (RS0123663 [T2]).

[15] 9.1 Letztlich bezeichnen die Revisionswerberinnen die Rechtsansicht des Zweitbeklagten, nach Adaptierung der Verträge wäre eine Grunderwerbssteuerfreiheit doch noch erreichbar, als unvertretbar und erheben den Vorwurf, die Beklagten hätten die Rechtslage völlig verkannt. Dabei setzen sie sich aber über die von der Dritten in Absprache mit den Klägerinnen eingeholte gutachterliche Stellungnahme einer Universitätsprofessorin hinweg, aus der das Fehlen gesicherter Rechtsprechung zur Grunderwerbssteuerfreiheit des Baurechts beim gewählten Anlagemodell deutlich wird. Die Gutachterin gelangte zur Schlussfolgerung, der adaptierte Kauf- und Baurechtsvertrag sei grunderwerbssteuerfrei, machte aber zugleich darauf aufmerksam, dass während der Laufzeit des Vertrags ein „Mehr“ zu Gunsten der Zweitklägerin vorliege, das sich aus der Differenz von Baurecht und Bauwerk ergäbe, welche Differenz man als einen vom GrEStG erfassten Erwerbsvorgang ansehen könnte. Wie man diese „Mehr“ bewerte, könne sie nicht beurteilen. Daraus und aus den (im Einzelnen hier nicht wiedergegebenen weiteren Feststellungen) gelangte das Berufungsgericht zur Ansicht, dass eine mit Risiken behaftete rechtliche Situation im Zusammenhang mit der Grunderwerbssteuerpflicht der abgeschlossenen Vereinbarungen vorlag und den Klägerinnen das Fehlen einer dazu vorhandenen Spruchpraxis bekannt war. Aus welchen konkreten Gründen bei dieser Sachlage die Vorgangsweise des Zweitbeklagten bei pflichtgemäßer Überlegung nicht mehr als vertretbar zu bezeichnen sein sollte, wird in der außerordentlichen Revision nicht dargelegt.

[16] 9.2 Hat sich eine Spruchpraxis zu einer bestimmten Rechtsfrage noch nicht gebildet, kann dem Rechtsanwalt dann kein Vorwurf gemacht werden, wenn ein von ihm eingenommener, an sich vertretbarer Rechtsstandpunkt in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt werden sollte (RS0023526). Die Ansicht des Berufungsgerichts, den Beklagten könne die (auch auf Grundlage der adaptierten Verträge) erfolgte neuerliche Abweisung des Antrags auf Erlangung der Grunderwerbssteuerfreiheit im Hinblick auf die im vorliegenden Einzelfall gegebenen Umstände nicht als haftungsbegründende Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden, hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung.

[17] Die außerordentliche Revision der Klägerinnen ist daher als unzulässig zurückzuweisen.