Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Krachler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Korn Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Jänner 2021, GZ 12 Rs 1/21k 12, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Mit Bescheid vom 9. 8. 2019 erkannte die Österreichische Gesundheitskasse der Klägerin aus Anlass der Geburt ihrer Tochter F* am 1. 8. 2017 das pauschale Kinderbetreuungsgeld in der Variante 851 Tage für den Zeitraum von 1. 2. 2019 bis 29. 11. 2019 zu: gleichzeitig behielt sie davon 1.300 EUR ein. Als Begründung wurde angeführt, dass die im Vereinigtes Königreich wohnhafte Klägerin die Untersuchungen des Kindes nicht – wie in der (österreichischen) Mutter-Kind-Pass-Verordnung vorge-schrieben – von Ärzten, sondern von Krankenschwestern und Hebammen und auch nicht in dem vorgeschriebenen Ausmaß vornehmen habe lassen.
[2] Das Erstgericht verpflichtete die Österreichische Gesundheitskasse zur ungekürzten Zahlung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes.
[3] Es stellte fest, dass die Klägerin und ihr Ehegatte bis Jänner 2019 im Vereinigten Königreich wohnhaft waren und danach wieder nach Österreich zurückgekehrt sind. Die Untersuchungen der Klägerin während deren Schwangerschaft und die Untersuchungen des Kindes nach dessen Geburt wurden im Vereinigten Königreich durchgeführt; die Klägerin hielt sich dabei an die dortigen Vorgaben. Zu Beginn ihrer Schwangerschaft wurde sie von ihrem Arzt an eine Hebamme verwiesen, da diese im Vereinigten Königreich für den Großteil der Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge für Schwangere und Kinder zuständig sind. Ärztlich wurde die Klägerin während der Schwangerschaft Anfang Dezember 2016 und Mitte Jänner 2017 untersucht. Bei der Untersuchung Mitte Jänner 2017 wurden im Krankenhaus von Ärzten Ultraschall- und Blutuntersuchungen durchgeführt, um eine Trisomie des Kindes auszuschließen. Termine bei der Hebamme nahm die Klägerin während der Schwangerschaft jeweils einmal im Februar und März, zweimal im April und jeweils einmal im Mai und Juni 2017 wahr. Die Hebamme maß die Herztöne des Kindes und führte einen Blutzuckertest durch. Im Juli 2017 erfolgten im Krankenhaus neuerlich eine Ultraschalluntersuchung, ein Organscreening und diverse Labortests. Das Kind der Klägerin wurde nach seiner Geburt noch am selben Tag, vor der Entlassung aus dem Krankenhaus von einem Arzt untersucht. Dieser überprüfte Hüfte, Augen, Herz und Mund, nahm Blut ab und verabreichte Vitamin K. Weitere Betreuungsmaßnahmen nach der Geburt werden im Vereinigten Königreich – solange es keine gesundheitlichen Auffälligkeiten gibt – von sogenannten „Health Visitors“ durchgeführt, die bei der Bezirksgesundheitsbehörde angestellte Krankenschwestern sind. Stellen diese beim Kind Auffälligkeiten fest, verweisen sie die Eltern an ein Krankenhaus. Auch die Klägerin wurde von „Health Visitors“ betreut. Zwei Tage nach der Geburt wurde sie erstmals zu Hause von einer Hebamme aufgesucht, die das Kind untersuchte und das häusliche Umfeld erhob. Am 7. 8. 2017 nahm ein „Health Visitor“ dem Kind Blut ab, um bestimmte Krankheiten auszuschließen. Am 15. 8. 2017 wurde ein Hörtest durchgeführt und am 15. 9. 2017 ein „Gesundheitscheck“. Bei dieser Untersuchung, die sechs bis acht Wochen nach der Geburt stattfindet, werden Hüfte, Herz, Augen, Ohren, Kopf und Verhalten des Kindes überprüft. Am 29. 6. 2018 fand die sogenannte „10-Monats-Untersuchung“ statt. Die nächste Untersuchung des Kindes hätte nach den britischen Vorgaben mit zwei Lebensjahren stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin mit ihrer Familie aber bereits nach Österreich zurückgekehrt.
[4] Das Erstgericht ging rechtlich davon aus, dass die von der Klägerin als Schwangere und später für ihr Kind in Anspruch genommenen Untersuchungen mit den im 2. und 3. Abschnitt der Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 vorgeschriebenen Untersuchungen vergleichbar seien. Beide Systeme dienten der Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung von Schwangeren und Kindern im Kleinkindalter. Im Wesentlichen würden die gleichen Erhebungen und Untersuchungen vorgenommen, wenngleich sie im Vereinigten Königreich teils nicht von Ärzten, sondern von Krankenschwestern und Hebammen durchgeführt werden. Dass ein identisches Untersuchungssystem vorliege, sei nicht erforderlich. Im Übrigen sei der Nachsichtstatbestand des § 7 Abs 3 KBGG erfüllt, weil die nach dem Mutter-Kind-Pass vorgeschriebenen Untersuchungen im Ausland nicht durchgeführt werden hätten können.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Gesundheitskasse nicht Folge und billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Entscheidend sei, ob mit den in einem Mitgliedstaat vorgesehenen Regelungen die in einem anderen Mitgliedstaat mit einer vergleichbaren Regelung verfolgten Ziele erreicht werden könnten. Ziel beider Untersuchungssysteme sei die engmaschige Gesundheitskontrolle und die Ermöglichung der frühzeitigen Diagnose und Behandlung von ansonsten unbemerkt bleibenden Krankheiten. Auf die „Höherwertigkeit“ der Untersuchungen (weil diese nach der Mutter-Kind-Pass-Verordnung nur von Ärzten durchgeführt werden) und die unterschiedlichen Untersuchungszusammensetzungen und zeiträume komme es nicht an. Das Berufungsgericht ließ die Revision mit der Begründung nicht zu, dass bereits Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur hier zu entscheidenen Frage vorliege (10 ObS 136/19a).
[6] Die außerordentliche Revision der Gesundheitskasse ist nicht zulässig.
[7] 1. Ziel der Mutter Kind Pass Untersuchungen
[8] 1.1 Das Untersuchungsprogramm des Mutter-Kind-Passes dient der Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung der Schwangeren und des Kindes (§ 1 Abs 1 Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002).
[9] 1.2 Die erste Untersuchung des Kindes ist in der ersten Lebenswoche vorzunehmen. Die zweite Untersuchung ist in der vierten bis siebenten Lebenswoche vorzunehmen und hat eine orthopädische Untersuchung zu umfassen. Die dritte Untersuchung ist zwischen dem dritten und dem fünften Lebensmonat vorzunehmen. Die vierte Untersuchung ist zwischen dem siebenten und neunten Lebensmonat durchzuführen und hat eine Untersuchung des Hals-Nasen-Ohrenbereichs einzuschließen. Die fünfte Untersuchung erfolgt zwischen dem 10. bis 14. Lebensmonat und hat eine Augenuntersuchung zu umfassen (§ 7 Abs 2 bis Abs 6 Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002).
[10] 1.3 Sämtliche Untersuchungen müssen nach § 7 Abs 1 KBGG von Ärzten (auch von Allgemeinmedizinern) vorgenommen werden. Untersuchungen durch Hebammen sind im KBGG bzw der Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 nicht vorgesehen. Dahinter steht, dass bei Zulassung von Untersuchungen oder Untersuchungsteilen durch Hebammen eine Verkomplizierung und Undurchsichtigkeit der Untersuchungsabläufe („Mischuntersuchungen“) zu befürchten und eine Vervielfachung der mit den Untersuchungen verbundenen Abrechnungen gegeben wäre ( Holzmann-Windhofer in Holzmann-Windhofer/Weißenböck KBGG [2017], 245). Eine vom Österreichischen Hebammengremium im Jahr 2009 an die Europäische Kommission erhobene Beschwerde gegen Österreich mündete letztlich darin, dass mit der Novelle BGBl I 2013/197 die Aufnahme einer einstündigen Hebammenberatung in den Mutter-Kind-Pass erfolgte und diese Beratung überwiegend aus dem Familienlastenausgleichsfonds (FLAF) finanziert wird (§ 35 Abs 3a und 9 KBGG; ErläutRV 2398 BlgNR 24. GP 6).
[11] 1.4 Dass sich – wie die beklagte Partei behauptet – der Schwerpunkt des Untersuchungsprogramms seit dessen Einführung mittlerweile von der Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung für Schwangere und Kleinkinder auf die – ausschließlich Ärzten mögliche – frühzeitige Erkennung von Fehlentwicklungen im Säuglings- und Kindesalter verlagert habe, findet in der Mutter-Kind-Pass-Verordnung keine Grundlage (§ 1 Mutter-Kind-Pass-Verordnung).
[12] 2. Bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs
[13] 2.1 Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 10 ObS 136/19a (RS0133136) die Anwendung der dem § 7 KBGG entsprechenden Regelungen für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld (§ 24c Abs 1 KBGG und § 24a Abs 4 KBGG) als mittelbar diskriminierend im Sinn des Art 4 VO (EG) 883/2004 angesehen, weil die darin normierten Voraussetzungen zwar unterschiedslos gelten, aber von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern oder einer beteiligten Person gemäß Art 60 Abs 1 DVO (EG) 987/2009. Besteht in einem anderen Mitgliedstaat ein vergleichbares System von Untersuchungen während der Schwangerschaft und der Geburt, schadet die Befolgung der nach dem vergleichbaren System erforderlichen Untersuchungen entsprechend der von Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 geforderten Tatbestandsgleichstellung im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 nicht der Höhe des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld.
[14] 2.2 Ob ein solches System vorliegt, ist von den nationalen Gerichten im Rahmen einer vergleichenden Prüfung zu beurteilen. Eine vollkommene („exakte“) Identität des Untersuchungssystems des anderen Mitgliedstaats mit jenem nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 ist nicht erforderlich (EuGH C 523/13, Larcher , Rz 52).
[15] 2.3 In der Entscheidung 10 ObS 136/19a war die Vergleichbarkeit des in Deutschland vorgeschrieben Untersuchungssystems zu beurteilen. Der Oberste Gerichtshof bejahte die Vergleichbarkeit unter Hinweis darauf, dass in Deutschland eine dem Mutter-Kind-Pass vergleichbare Dokumentation in Form des Mutterpasses (für den Zeitraum der Schwangerschaft) und des deutschen Kinderuntersuchungsheftes (für das Kind ab dessen Geburt) bestehen. In dem genannten Fall hatte die Ehegattin des Klägers sämtliche im Mutterpass und im Kinderuntersuchungsheft angeführten (ärztlichen) Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Der Oberste Gerichtshof verneinte die Voraussetzungen für eine Kürzung der Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld.
[16] 3. Zur Anwendung dieser Grundsätze auf den hier zu entscheidenden Fall
[17] 3.1 Die von den Vorinstanzen vorgenommene Beurteilung der Vergleichbarkeit des britischen und des österreichischen Untersuchungssystems weicht nicht von den vom EuGH in der Rs Larcher aufgestellten Leitlinien und von der Entscheidung 10 ObS 136/19a ab.
[18] 3.2 Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Frage nach der Vergleichbarkeit zweier Gesundheitssysteme in verschiedenen Mitgliedstaaten jeweils um eine Frage des Einzelfalls handelt, die unter Berücksichtigung der konkreten Umstände anhand den von der Rechtsprechung vorgegebenen Grundsätzen zu lösen ist (EuGH C 523/13, Larcher , Rz 57).
[19] 3.3 Die Gesundheitskasse stellt in ihrer außerordentlichen Revision nicht in Frage, dass im Vereinigten Königreich für Kinder nach der Geburt ein Untersuchungsprogramm bzw eine Dokumentation existiert (nach ihrem Vorbringen „the personal child health record [red book]“ genannt). Sie sieht aber eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor allem darin, dass die Vorinstanzen die gleichartigen Zielsetzungen des österreichischen und des britischen Untersuchungssystems bejaht und diesen Aspekt als ausreichend für die Annahme der Vergleichbarkeit angesehen hätten. Richtigerweise wäre nach ihrer Ansicht auf die tatsächliche Vergleichbarkeit beider Systeme abzustellen gewesen. Diese sei zu verneinen, weil es sich bei den Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen um ein rein ärztliches Untersuchungsprogramm handle, das Untersuchungen durch Hebammen nicht zulasse.
[20] 3.4 Mit diesem Vorbringen wird keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung aufgezeigt.
[21] 3.5 Wie der EuGH in der Entscheidung C 523/13, Larcher (dort zur vergleichenden Prüfung von Altersteilzeitarbeitssystemen) ausführte, ist entscheidend, ob mit den in einem Mitgliedstaat vorgesehenen Regelungen die im anderen Mitgliedstaat mit der vergleichbaren Regelung verfolgten Ziele erreicht werden können. Den Behörden ist es daher untersagt, eine Identität der Voraussetzungen zu verlangen. Zum einen könne ein und derselbe Zweck mit unterschiedlichen Mitteln erreicht werden, zum anderen würde eine Identität der Voraussetzungen der vergleichenden Prüfung ihre praktische Wirksamkeit nehmen, weil eine völlige Identität von Rechtsnormen zweier Mitgliedstaaten wenig wahrscheinlich ist. Im jeweiligen Einzelfall ist daher zu ermitteln, ob die festgestellten Unterschiede zwischen den Systemen geeignet sind, das Erreichen der mit den betreffenden Rechtsvorschriften des (leistenden) Mitgliedstaats verfolgten legitimen Ziele in Frage zu stellen. Diese Auslegung des Gleichbehandlungsgebots (nunmehr Art 4 der VO [EG] 883/2004) sei die einzige, die sowohl die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Festlegung der Voraussetzungen für die Gewährung von Sozialleistungen als auch die Gleichbehandlung gewährleiste. Geringfügige Unterschiede zwischen den nationalen Systemen, die die Erreichung der verfolgten Ziele nicht erheblich beeinflussen, dürften nicht berücksichtigt werden.
[22] 3.6 Der Standpunkt der beklagten Partei, die gleichartigen Zielsetzungen des österreichischen und des britischen Untersuchungssystems seien wegen des Fehlens ärztlicher Untersuchungen im britischen System zu verneinen, lässt außer Acht, dass auch im Vereinigten Königreich ärztliche Untersuchungen (wenngleich in geringerer Zahl) vorgesehen sind. Im Vereinigten Königreich wurden während der Schwangerschaft zwei ärztliche Untersuchungen vorgenommen, die inhaltlich über die in § 3 der Mutter Kind Pass-Verordnung 2002 genannten Untersuchungen hinausgehen, indem eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt wurde, die nach § 5 der Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 lediglich empfohlen ist und keine Voraussetzung für die Weitergewährung des Kinderbetreuungsgeldes bildet (§ 5 Abs 2 der Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002). Weiters erfolgt im Vereinigten Königreich eine ärztliche Untersuchung des Kindes nach der Geburt, die im Wesentlichen der von der Mutter Kind-Pass-Verordnung 2002 verlangten ärztlichen Untersuchung in der ersten Lebenswoche des Kindes entspricht. Diese ärztlichen Untersuchungen werden nach dem britischen System jeweils mit einer Reihe von durch Hebammen und diplomierte Krankenschwestern im Rahmen von Hausbesuchen vorgenommenen Tests und Untersuchungen kombiniert, wobei den Hebammen und diplomierten Krankenschwestern die Aufgabe zukommt, bei etwaigen Auffälligkeiten die Schwangere oder das Kind umgehend an einen Arzt oder in ein Krankenhaus zu überweisen.
[23] 3.7 Davon ausgehend weicht die Ansicht der Vorinstanzen, das von der Mutter Kind-Pass-Verordnung 2002 verfolgte Ziel der Sicherstellung einer medizinischen Grundbetreuung von Kindern sei auch mit dem im Vereinigten Königreich vorgesehenen System erreichbar, nicht von der dargelegten Rechtsprechung ab. Das Ergebnis, die festgestellten Unterschiede zwischen den Untersuchungssystemen seien nicht geeignet, die Erreichung des mit der österreichischen Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 verfolgten Ziels einer medizinischen Grundbetreuung in Frage zu stellen, entspricht den Wertungen der VO (EG) 883/2004.
[24] 3.8 Den Argumenten der beklagten Partei, ein anderes Ziel werde bereits dann verfolgt, wenn keine Verknüpfung mit Leistungen oder einer Leistungskürzung bei der Nichtdurchführung von Untersuchungen gegeben sei oder wenn unterschiedliche Untersuchungen und Untersuchungszeiträume vorlägen, ist der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 10 ObS 136/19a entgegengetreten.
[25] 4. Im Hinblick auf das weitere Revisionsvorbringen ist noch klarzustellen, dass auch die Tatbestandsgleichstellung von in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen Sachverhalten nicht die Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats für den leistenden Mitgliedstaat bewirken kann ( Pletzenauer , Die neue Koordinierung der sozialen Sicherheit in der EU VO [EG] 987/2009, DRdA 2010, 440 [442]).
[26] 5. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.
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