Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, die Hofräte Hon. Prof. Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Hargassner und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 26. März 2016 geborenen Minderjährigen A*, über den Revisionsrekurs der Kindesmutter J*, vertreten durch Dr. Christine Fädler, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. Februar 2021, GZ 44 R 49/21p 24, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Döbling vom 14. Jänner 2021, GZ 1 Ps 162/20m 19, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
[1] Mit ihrem am 12. 11. 2020 eingebrachten Antrag beantragte die Kindesmutter, unter Aufrechterhaltung der bisherigen Obsorgeregelung, den hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes und dessen Betreuung für die Dauer von sechs Monaten in ihrem Haushalt festzulegen. Mutter und Kind befänden sich wegen einer schweren Erkrankung des Vaters der Mutter in China. Der Vater habe der Reise seines Sohnes ausdrücklich zugestimmt, doch sei zu befürchten, dass er den Vorwurf der Kindesentführung erheben werde.
[2] Der Vater beantragte die Anordnung der sofortigen Rückführung des Kindes und die Festlegung des hauptsächlichen Aufenthalts im väterlichen Haushalt. Die Mutter habe vorgegeben, mit dem Minderjährigen für maximal zwei Wochen nach China reisen zu wollen, um dort für ihren schwer kranken Vater eine Betreuung zu organisieren. Gegenüber dem Kindergarten habe sie nur einen einwöchigen Aufenthalt in Aussicht gestellt. In der Folge seien die Kontakte verebbt.
[3] In der Tagsatzung vom 14. 12. 2020 vereinbarten die Eltern eine Rückführung des Kindes bis längstens 27. 1. 2021. Außerdem wurde ein Videokontakt zwischen Vater und Sohn an jedem zweiten Tag bis zur Rückkehr des Kindes nach Österreich vereinbart. Diesen bedingt abgeschlossenen Vergleich widerrief die Mutter mit Schriftsatz vom 21. 12. 2020. Gleichzeitig behauptete sie, der Vater habe sich in der Vergangenheit wiederholt gewalttätig gezeigt.
[4] Das Erstgericht wies den Antrag der Mutter, unter Aufrechterhaltung der bisherigen Obsorgeregelung die hauptsächliche Betreuung des gemeinsamen Kindes für einen Zeitraum von sechs Monaten im Haushalt der Mutter anzuordnen ab, und ordnete die umgehende Rückführung des Minderjährigen an. Schließlich legte das Erstgericht den hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes und dessen hauptsächliche Betreuung im Haushalt seines Vaters fest. Diesem Beschluss erkannte das Erstgericht vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu.
[5] Die angeordnete Maßnahme diene der Sicherung des Kindeswohls und stelle ein erforderliches und geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Zielsetzung dar. Vor dem Hintergrund der Sozialisierung des Kindes in * in einem familiären Umfeld und Freundeskreis liege das Herausreißen des Kindes aus der gewohnten Umgebung nicht im Interesse des Kindes.
[6] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.
[7] Die vom Erstgericht angeordnete Maßnahme stehe mit § 107 Abs 3 AußStrG im Einklang. Dabei handle es sich auch nicht um eine Gefährdung der Interessen von Mutter und Sohn oder eine unzumutbare Beeinträchtigung.
[8] Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil Rechtsprechung zur Möglichkeit eines Auftrags zur Rückführung des Kindes als Maßnahme im Sinne des § 107 Abs 3 AußStrG fehle.
[9] Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
[10] Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
[11] 1. Gemäß Art 8 EMRK besteht die Pflicht innerstaatlicher Stellen, positive Maßnahmen zur Wiedervereinigung eines Elternteils mit einem Kind zu ergreifen. Diese Verpflichtung wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in ständiger Rechtsprechung betont (vgl EGMR 25. 6. 2013, Anghel gegen Italien , Bsw 5968/09 Rz 76, 81; EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich , Bsw 53661/15 Rz 97).
[12] 1.2. Auch nach Art 11 Abs 1 EMRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland und ihre rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen (EGMR 9. 9. 2014, Gajtani gegen Schweiz , Bsw 43730/07, insbesondere Rz 103 und 109). Diese Verpflichtung besteht auch in Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zukam (EGMR aaO Rz 102).
[13] 1.3. Diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ (EGMR 25. 1. 2000, Ignaccolo-Zenide gegen Rumänien , Bsw 31679/96 Rz 95; EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich , Bsw 53661/15 Rz 99).
[14] 1.4. Gemäß Art 8 EMRK besteht eine Pflicht der Staaten, innerstaatliche Stellen mit einem angemessenen und ausreichenden Arsenal auszustatten, um die Einhaltung der ihnen durch Art 8 EMRK auferlegten positiven Verpflichtungen sicherzustellen (EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich , Bsw 53661/15 Rz 97; EGMR 24. 3. 1999, Olsson gegen Schweden , Bsw 10465/83 Rz 60 ff).
[15] 1.5. Auch diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ (EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich , Bsw 53661/15; EGMR 3. 9. 1994, Hokkanen gegen Finnland , Bsw 19823/92).
[16] 2.1. Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. In der Folge zählt das Gesetz einige Maßnahmen beispielsweise („insbesondere“) auf.
[17] 2.2. Die Anordnung anderer als in § 107 Abs 3 Z 1 bis 5 AußStrG genannten Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung grundsätzlich zulässig ( Beck in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG 2 § 107 Rz 17). Allerdings ist die nach dem Gesetzeswortlaut überaus weitreichende Möglichkeit des Einsatzes derartiger Maßnahmen im Einzelfall zu begrenzen (
[18] 3.1. § 162 Abs 3 ABGB verbietet ausdrücklich die Verlegung des Wohnorts des Kindes in das Ausland ohne Zustimmung beider Elternteile oder des Gerichts. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch ein Zurückholungsrecht ergänzt ( Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.05 § 162 Rz 4; Gitschthaler in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 162 Rz 11; LGZ Wien 45 R 341/10w EFSlg 126.693).
[19] 3.2. Nur diese Auffassung trägt der im vorigen geschilderten verfassungsrechtlichen Rechtslage angemessen Rechnung.
[20] 3.3. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das österreichische Recht in vergleichbaren Zusammenhängen die Anordnung der Rückführung kennt, hat doch Österreich bereits 1988 das HKÜ ratifiziert. Aufgrund dieser Rechtsgrundlage werden jährlich rund 30 Incoming und weitere 30 Outgoing Anträge gestellt, wovon im Durchschnitt etwa zwei Drittel gerichtlich entschieden werden (vgl https://portal justiz.gv.at/at.gv.justiz.formulare/justiz/entfuehrung.aspx). Außerdem sieht die Brüssel IIa Verordnung eine Rückführungsanordnung vor.
[21] 3.4. Die verfahrensrechtliche Umsetzung der aufgezeigten verfassungs und einfachgesetzlichen Regelungen kann aber nicht davon abhängen, ob die Entführung in ein Zielland erfolgt, welches Mitglied des HKÜ ist oder nicht.
[22] 3.5. Wenngleich die in § 107 Abs 3 AußStrG angeführten Maßnahmen wie Verbot der Ausreise mit dem Kind (§ 107 Abs 3 Z 4 AußStrG) und Abnahme der Reisedokumente des Kindes (§ 107 Abs 3 Z 5 AußStrG) nur den Fall im Auge haben, dass sich das Kind noch in Österreich befindet, ergibt sich aus den zitierten verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung Österreichs, Rechtsbehelfe auch für den Fall vorzusehen, dass das Kind widerrechtlich aus Österreich verbracht wurde.
[23] 3.6. Analogiegrundlage sind in diesem Fall § 107 Abs 3 AußStrG in Verbindung mit den Regelungen des HKÜ und der Brüssel IIa-Verordnung. Aufgrund der besonderen Konstellation kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Rückführung den in § 107 Abs 3 AußStrG ausdrücklich vorgesehenen Maßnahmen gleichwertig ist oder nicht. Die Gegenauffassung führte dazu, dass eine verfassungswidrige Rechtsschutzlücke bestünde. Eine derartige Rechtslage kann aber dem österreichischen Gesetzgeber nicht zugesonnen werden.
[24] 4.1. Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung der Vorinstanzen zur Zumutbarkeit der Rückführung im konkreten Fall.
[25] 4.2. Der Oberste Gerichtshof erachtet die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanzen für zutreffend, sodass vollinhaltlich darauf verwiesen werden kann (§ 71 Abs 3 AußStrG).
[26] 4.3. Die Revisionsrekurswerberin hat im Verfahren erster Instanz durch ihre Vertreterin insgesamt sieben Schriftsätze eingebracht und weitere schriftliche Stellungnahmen abgegeben. Wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage eine Einvernahme der Revisionsrekurswerberin via Zoom (die nach eigenen Angaben der Revisionsrekurswerberin im Verfahren erster Instanz zunächst gar nicht möglich war) als nicht geboten erachteten, ist dies nicht zu beanstanden.
[27] 4.4. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanzen verwiesen werden (§ 71 Abs 3 AußStrG).
[28] 5. Die Entscheidungen der Vorinstanzen erweisen sich daher als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.
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