Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Mag. Korn, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. J*, vertreten durch Dr. Thomas Juen, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 38.511,12 EUR brutto sA und Feststellung (Streitwert 52.873,64 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 14. Jänner 2020, GZ 15 Ra 66/19x 22, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 1. August 2019, GZ 47 Cga 90/18w 16, nicht Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.346,48 EUR (darin enthalten 391,08 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin war bei der Beklagten ab 30. 11. 2009 als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig. Der Arbeitsvertrag (ProjektmitarbeiterInnenvertrag) wurde zunächst bis 29. 1. 2012 befristet. In der Folge wurde dieser Dienstvertrag neun Mal befristet verlängert, der letzte dieser Verträge endete am 31. 3. 2015. Im Jänner 2015 gab es eine Besprechung zwischen der Klägerin, einer Mitarbeiterin der Stabsstelle Personalrecht, Personalentwicklung und Frauenförderung sowie dem zuständigen Facharzt um abzuklären, ob eine weitere Verlängerung möglich ist. Davor hatte die Klägerin nämlich eigeninitiativ ein drittmittelfinanziertes Projekt eingeworben. Dieses stand zwar noch nicht fix fest, die Chancen für eine Bewilligung waren jedoch gut. Damit hatte die Klägerin auch erstmals die Möglichkeit, als Projektleiterin zu fungieren. Die Mitarbeiterin der Stabsstelle erklärte der Klägerin, dass eine Verlängerung des Dienstverhältnisses mit voller Laufzeit des Projekts von drei Jahren wahrscheinlich nicht möglich sei, weil das wegen der Kettenvertragsregelung im Universitätsgesetz zu lang sei. Aufgrund des Einwands der Klägerin, dass eine kürzere Dauer des Projekts nicht sinnvoll sei, wurde ihr vorgeschlagen, in der Begründung des Antrags anzuführen , dass es sich um eine Verlängerung des vorherigen Projekts handle. Die Klägerin verwies dem folgend daher in ihrem Antrag darauf, dass es sich um die „Beschäftigung im selben Projekt“ handle. Tatsächlich war es jedoch ein neues Projekt. Daraufhin wurde mit 10. Nachtrag des ProjektmitarbeiterInnenvertrags das Dienstverhältnis der Klägerin bis zum 31. 3. 2018 verlängert.
[2] Bereits bei der Besprechung im Jänner war der Klägerin gesagt worden, dass es dann keinen Vertrag mehr gäbe, da „müsse sie sechs Monate Pause machen“. Dementsprechend ging die Klägerin davon aus, dass sie nach diesen sechs Monaten nach Ablauf des letzten befristeten Dienstvertrags einen weiteren befristeten Dienstvertrag bei der Beklagten bekommen werde. Daher wandte sie sich am 4. 7. 2018 per E Mail wiederum an die Mitarbeiterin der Stabsstelle der Beklagten und ersuchte aufgrund eines konkreten Angebots um eine neuerliche Anstellung ab 1. 10. 2018. Dieses Mail blieb ebenso wie das eines Professors der Universität, der eine neuerliche Anst ellung der Klägerin befürwortete, unbeantwortet. Die Klägerin wandte sich daraufhin an den Betriebsrat, der der Klägerin nach Rücksprache mit der Personalabteilung am 25. 7. 2018 mitteilte, dass eine Mindestunterbrechung von einem Jahr als erforderlich angesehen werde. Auf Rat des Betriebsrats stellte die Klägerin zusammen mit zwei Ärzten der Beklagten, für die sie bereits gearbeitet hatte, den Antrag auf Abschluss eines neuen befristeten Dienstverhältnisses für den Zeitraum 15. 10. 2018 bis 14. 5. 2019. Mit Schreiben vom 18. 9. 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine Anstellung nicht möglich sei, da die Unterbrechung von 6 1/2 Monaten zu kurz wäre.
[3] Die Klägerin wandte sich daraufhin schriftlich an den Rektor der Beklagten. Darin schrieb sie unter anderem:
„ Mir war damals bewusst, dass ich aufgrund des Gesetzes zu Kettenverträgen nach Ablauf meines Projekts (und damit meines Arbeitsvertrags) Ende März 2018 vorerst keinen weiteren befristeten, drittmittelfinanzierten Vertrag an der MedUni bekommen darf. Und unbefristete Stellen sind ja sowieso rar ... so weit, so traurig. Aber mein Wissensstand, welcher auf Erfahrungen von Kollegen im eigenen Labor sowie im Freundeskreis basierte, war, dass man nach sechs Monaten Unterbrechung wieder einen Drittmittel Vertrag erhalten darf. Da meine akademische Karriere bereits so weit fortgeschritten war und auch die geistige Bindung zu 'meiner' Uni sehr groß war, entschied ich mich, die 'Pause' zum Paper/Folgeantrag schreiben zu nutzen und im Oktober wieder neu anzufangen. Eine Möglichkeit der Finanzierung meiner Stelle über ein anderes FWF Projekt bzw ein Kooperationsprojekt mit einer Firma ist im Urologielabor vorhanden. (...) Ich habe – denke ich – auch ein gutes Stück zur Gesamtforschungsleistung der MedUni beigetragen, und bin mittlerweile in meinem Forschungsfeld etabliert genug, um dies auch weiterhin zu tun. Und das ist es auch, was ich will. (...) Ich möchte sehr gern auch weiterhin für 'meine' Uni arbeiten und Erfolge erzielen! Falls aber tatsächlich 12 Monate Pause verlangt werden, ist meine Karriere damit beendet, denn dann muss ich eine andere Stelle außerhalb der Uni annehmen. Im Sinne der Gleichbehandlung und Gerechtigkeit hoffe ich aber doch noch, dass ich so wie viele andere Personen (bei Bedarf kann ich Ihnen die Namen nennen) nach 6,5 Monaten Unterbrechung ab Mitte Oktober wieder über Drittmittel angestellt werden darf. “
[4] Nach weiterer Korrespondenz erfuhr die Klägerin, dass es zu keiner für sie zufriedenstellenden Lösung kommen werde. Daraufhin wandte sie sich an die Arbeiterkammer, da sie sich ungerecht behandelt fühlte, weil bei anderen Mitarbeitern sechs Monate Unterbrechung ausgereicht ha tten , um einen neuen Vertrag zu erhalten und bei ihr nicht. Von der Arbeiterkammer wurde die Klägerin im Oktober 2018 darauf hingewiesen, dass ihr Dienstverhältnis zur Beklagten bereits unbefristet aufrecht bestehe. Dies machte sie mit Schreiben vom 23. 10. 2018 über die Arbeitkammer erstmals gegenüber der Beklagten geltend.
[5] Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten über den 31. 3. 2018 hinaus aufrecht fortbesteht sowie die Zahlung von 38.511,12 EUR an offenen Entgelten bis inklusive Februar 2019. Durch den letzten Nachtrag zum ProjektmitarbeiterInnenvertrag sei die Höchstgrenze für mehrmalige, unmittelbar aufeinander folgende Befristungen nach § 109 Abs 2 Satz 2 UG ohne sachliche Rechtfertigung überschritten worden. Das Arbeitsverhältnis habe daher über den 31. 3. 2018 aufrecht fortbestanden. Da sie arbeitswillig und arbeitsbereit sei, habe sie Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts abzüglich dessen, was sie anderweitig ins Verdienen gebracht habe. Bei der letzten Verlängerung habe man ihr gesagt, dass sie aus rechtlichen Gründen ein halbes Jahr nicht mehr für die Beklagte tätig sein dürfe. Sie sei daher davon ausgegangen, dass nach Ablauf des letzten befristeten Vertrags nach sechs Monaten ein neuer (befristeter) Vertrag abgeschlossen werde. Erst im Oktober 2018 habe sie von der Arbeiterkammer erfahren, dass ihr Dienstverhältnis ohnehin unbefristet aufrecht bestehe. Bis dahin sei sie wie auch die Beklagte unrichtig davon ausgegangen, dass kein unbefristetes Dienstverhältnis vorliege. Da sie annehmen habe dürfen , nach einer sechsmonatigen Unterbrechung einen neuen Vertrag zu erhalten, habe sie auch keine diesbezügliche Rechtsauskunft eingeholt. Das mehrmonatige Zuwarten sei daher nicht als stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs zu verstehen. Auch die Beklagte habe davon nicht ausgehen können. Die Untätigkeit über ein halbes Jahr sei noch kein Grund, einen Verzicht anzunehmen.
[6] Die Beklagte bestritt und brachte vor, das Dienstverhältnis der Klägerin habe mit 31. 3. 2018 geendet. Auch die Letztverlängerung sei zulässig gewesen. Den Antrag dafür habe die Klägerin gestellt, die ein Drittmittelprojekt akquiriert habe. Die Beklagte habe d iesen Antrag nicht ablehnen können, da § 26 UG insofern ein subjektives Recht der Angehörigen des wissenschaftlichen Personals begründe. Die Befristung beruhe aber auch auf einer sachlichen Rechtfertigung iSd § 109 Abs 2 UG. Die dort genannten Gründe für eine weitere Verlängerung seien nur demonstrativ angeführt. Darüber hinaus habe die Klägerin selbst mit der Notwendigkeit einer Verlängerung zur Beendigung eines laufenden Projekts argumentiert. Als sachliche Gründe gelten aber auch die Interessen des Dienstnehmers. Ohne das von ihr selbst beantragte Projekt der Klägerin hätte weder die Möglichkeit noch der Bedarf bestanden, ihr Dienstverhältnis zu verlängern.
[7] Darüber hinaus sei der Klägerin eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit vorzuwerfen. Sie habe zum ersten Mal mit Schreiben vom 23. 10. 2018 den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses geltend gemacht. Sie führe selbst an, dass sie bis dahin angenommen habe , dass das Dienstverhältnis durch Befristungsablauf geendet habe. Dies habe sie auch gegenüber der Beklagten kommuniziert. Damit habe die se nicht annehmen müssen, dass die Klägerin von einem aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses ausgehe . Mehr als ein halbes Jahr sei über den Abschluss eines neuen Dienstverhältnisses verhandelt worden. Daraus ergebe sich zumindest konkludent die Bekräftigung, dass das erste Dienstverhältnis als beendet betrachtet werde.
[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der die Leistungsbereitschaft des Dienstnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch könne nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit sei ein angemessener, zur Erkundigung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Für den Arbeitgeber habe sich fast sieben Monate kein Hinweis ergeben, dass die Klägerin vom aufrechten Fortbestand des Dienstverhältnisses ausgegangen sei, vielmehr sei es der Klägerin nur darum gegangen, ein neues Dienstverhältnis zu begründen. Damit habe sie aber ihrer Aufgriffsobliegenheit nicht entsprochen. Darüber hinaus sei aber auch die letzte Verlängerung iSd § 109 Abs 2 UG sachlich gerechtfertigt und zulässig gewesen.
[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung nicht Folge. Nach § 109 Abs 2 Satz 2 UG sei die Grenze der Gesamtdauer unmittelbar aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse grundsätzlich mit sechs (bei Teilzeitbeschäftigung mit acht) Jahren beschränkt. Dies entspreche auch d er Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. 6. 1999, nach der die Mitgliedstaaten zur Missbrauchsvermeidung eine insgesamt maximal zulässige Dauer befristeter Arbeitsverhältnisse festlegen können. Davon ausgehend k önne die Zulässigkeit mehrfach befristeter Arbeitsverhältnisse vom Vorliegen eines sachlichen Grundes abhängig gemacht werden. Nach § 109 Abs 2 Satz 3 UG könne die gesetzliche Höchstdauer der Befristung bei sachlicher Rechtfertigung, insbesondere für die Fortführung oder Fertigstellung von Forschungsprojekten und Publikationen, überschritten werden. Die genannten Tatbestände bildeten nur eine demonstrative Aufzählung. Die Klägerin habe das zuletzt zur befristeten Vertragsverlängerung führende Projekt selbst initiiert und ins Leben gerufen, selbst als potentielle Projektleiterin die entsprechenden Förderungsanträge gestellt und auch erstmals selbst als Projektleiterin fungiert und selbst die vom Arbeitgeber geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Gefahr einer unzulässigen Kettenbefristung zerstreut. Die Verlängerung sei da bei nur deshalb zustande gekommen, weil eine Förderungsbewilligung des von der Klägerin geplanten und gewünschten Projekts nur für den Fall einer dreijährigen Projekt dauer in Frage gekommen sei. Die Klägerin habe das Projekt als ihr erstes eigenes Projekt im Hinblick auf eine ins Auge gefasste Habilitation als wesentlichen Baustein ihrer weiteren wissenschaftlichen Qualifikation und ihrer internationalen Reputation als Wissenschafterin angesehen. Damit liege aber die letzte Befristung überwiegend im Eigeninteresse der Klägerin, weshalb eine den im Gesetz aufgezählten Gründen vergleichbare sachliche Rechtfertigung zu bejahen sei. Auf die Frage der Aufgriffsobliegenheit müsse daher nicht eingegangen werden.
[10] Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen , weil keine höchstgerichtliche Judikatur zur Auslegung des Begriffs der „sachlichen Rechtfertigung“ im Kontext des § 109 Abs 2 letzter Satz UG bestehe.
[11] Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[13] Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt .
[14] 1. Aus Zweckmäßigkeitsgründen ist zunächst zu prüfen, ob der Klägerin die Verletzung einer Aufgriffsobliegenheit zur Last zu legen ist.
[15] 2. Der Charakter des Arbeitsverhältnisses als synallagmatisches Dauerschuldverhältnis bedingt, dass der die weitere Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung bedingt das Klarstellungsinteresse des Dienstgebers am Bestand oder Nichtbestand des Dienstverhältnisses eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen (RS0028233 [T6]).
[16] 3. Mangels einer gesetzlichen Frist ist die zeitliche Grenze unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein in der Regel noch keinen Verzicht. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen (9 ObA 322/99i mwN). Es kommt aber nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch darauf an, ob der Arbeitnehmer trifftige Gründe für sein Zögern ins Treffen führen kann (RS0034648).
[17] Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass es keine fixen Fristen gibt (9 ObA 12/13z; 8 ObA 190/01a ua). Auch die Annahme einer Höchstfrist von sechs Monaten zur Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird (vgl Pfeil in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 § 29 AngG Rz 17; Neumayr in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 1159c Rz 37 mwN), wurde abgelehnt (8 ObA 190/01a).
[18] Das Ausmaß der Frist kann unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Dienstgebers und der Schwierigkeiten für den Dienstnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen, vielmehr nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden (9 ObA 12/13z; vgl auch RS0119727).
[19] 4. Auch unzulässige Mehrfachbefristungen sind, wenn der Arbeitnehmer da raus einen Fortsetzungsanspruch ableitet, ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen (9 ObA 55/20h mwN).
[20] 5. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 23. 10. 2018, so
[21] Auch wenn festgestellt wurde, dass die Klägerin erstmals bei der Arbeiterkammer erfahren hat, dass das Arbeitsverhältnis ohnehin bereits als unbefristet aufrecht angesehen werden könnte, wäre ihr zumutbar gewesen, schon vorher entsprechende Nachforschungen anzustellen. Insbesondere war bei der letzten Verlängerung von Seiten der Beklagten ohnehin die Gefahr einer Überschreitung der höchstzulässigen Befristung angesprochen worden, woraufhin die Klägerin in Übereinstimmung mit der Personalabteilung inhaltlich unrichtig das neue Projekt als eine bloße Fortsetzung des Projekts, an dem sie zuletzt gearbeitet hatte, darstellte und so die Verlängerung der Befristung erreichte. Damit musste ihr aber bewusst sein, dass die tatsächlich vorliegende Sachlage, nämlich dass es sich um ein unabhängiges, neues Projekt handelt, Auswirkungen auf die Zulässigkeit der neuerlichen Befristung hat.
[22] Wenn daher die Klägerin im Vertrauen darauf, nach einer mehrmonatigen Unterbrechung einen neuen Dienstvertrag zu bekommen, die Geltendmachung eines allfälligen Fortsetzungsanspruchs über die letzte Befristung hinaus über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus unterlassen hat, liegt darin in Bezug auf die der Klage zugrundeliegende Geltendmachung eines ohnehin aufrechten unbefristeten Dienstverhältnisses eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit.
[23] 6. Damit kommt es aber auf die Frage, inwieweit die letzte Befristung iSd § 109 Abs 2 Satz 3 UG gerechtfertigt war, nicht an.
[24] 7. Der Revision der Klägerin war daher nicht Folge zu geben.
[25] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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