14Os1/21k – OGH Entscheidung

III./ Vermögensbestandteile in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, die aus einer mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall und Abs 2, 148 zweiter Fall und § 15 StGB herrühren, verborgen, indem er die zu II./ betrügerisch herausgelockten Gelder zum Ankauf vorwiegend von Bitcoins bei Kryptowährungshändlern unter Verwendung falscher Namen, solcherart ohne Offenlegung ihrer Herkunft, verwendete (vgl US 37);

IV./ Bediensteten der Österreichischen Post AG im geschäftlichen Verkehr für die pflichtwidrige Vornahme einer Rechtshandlung einen Vorteil (zu A./) angeboten oder versprochen und (zu B./) gewährt, indem er diesen für die Ausfolgung von „Ident.Briefen“, die nicht an seinen tatsächlichen Namen adressiert waren, 200 Euro pro Brief (zu A./) in Aussicht stellte und (zu B./) übergab, und zwar:

A./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Dezember 2018 * A* bezüglich nicht näher bekannter „Ident.Briefe“;

B./ im Zeitraum von Anfang 2019 bis 7. März 2019 * Al* bezüglich mehrerer „Ident.Briefe“, lautend auf den Namen * Z*, wobei er am 7. März 2019 450 Euro für die Ausfolgung von fünf „Ident.Briefen“ überreichte;

V./ am 7. und 8. März 2019 * Al* dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens der Bestimmung zur Urkundenunterdrückung nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 229 Abs 1 StGB „bzw. der Verletzung einer Amts- oder Standespflicht“, falsch verdächtigte, wobei er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist, indem er vor erhebenden Beamten des SPK G* angab, * Al* sei an ihn herangetreten und habe ihm einen Job angeboten, bei dem er Briefe an einen gewissen * Z* weiterleiten hätte sollen, weshalb er von diesem 200 Euro pro Brief erhalten würde, wovon er 100 Euro für sich behalten hätte dürfen und 100 Euro an * Al* weiterleiten hätte sollen, weshalb ihm gleichzeitig zur Identifizierung des Adressaten von * Al* die Kopie eines österreichischen Personalausweises, lautend auf * Z*, übergeben worden sei, damit er wisse, wie der Empfänger aussehe;

VI./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen Juni und Juli 2018 eine falsche inländische öffentliche Urkunde, nämlich einen „nachgeahmten“ Personalausweis, lautend auf den Namen * B*, im Rechtsverkehr zum Beweis der sich daraus ergebenden Tatsache, nämlich, dass er die Person * B* sei, gebraucht, indem er diesen Ausweis zum Anlegen eines Spielerkontos bei A* vorwies.

Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurden unter anderem ein Mobiltelefon i* silber, ein USB Stick S* sowie 450 Euro konfisziert.

[9] Nach den Feststellungen (US 38 f) bot der Angeklagte zwei Zustellern der Österreichischen Post AG jeweils für die Ausfolgung von eigenhändig, nach Überprüfung der Legitimation des Zustellungsempfängers und unter Ausfüllung eines Rückscheins zuzustellenden Briefen (sog „Ident.Briefen“), die Kontoeröffnungsunterlagen enthielten, aber nicht an seinen tatsächlichen Namen adressiert waren (vgl US 17), „an ihn als nicht legitimierten Empfänger“ die Bezahlung von 200 Euro pro Brief an.

[10] Solcherart bezogen sich die Angebote aber nicht auf Handlungen, die unmittelbar Rechtswirkungen für das Zustellunternehmen entfalten hätten können, sondern auf bloße manipulative Tätigkeiten im Rahmen der Erfüllung zivilrechtlicher, zwischen der Österreichischen Post AG und den Absendern der gegenständlichen Briefe abgeschlossener Verträge.

Zu V./:

[11] Das Verbrechen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 StGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass sich die (wissentlich falsche) Verdächtigung auf die Begehung einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung oder auf die Verletzung von Amts oder Standespflichten bezieht, demnach ein Offizialdelikt oder ein Disziplinarvergehen zum Gegenstand hat ( Pilnacek/Świderski in WK 2 StGB § 297 Rz 17, 22; Tipold SbgK § 297 Rz 17, 23 f; vgl 12 Os 116/78).

Das ist nach den diesbezüglichen Feststellungen (US 39 f) gerade nicht der Fall. Danach gab der Angeklagte vor erhebenden Beamten des SPK G* an, * Al* sei an ihn herangetreten und habe ihm einen Job angeboten, „bei dem er Briefe an einen gewissen * Z* weiterleiten und von * Al* 200 Euro pro zugestelltem Brief erhalten hätte sollen, wovon er 100 Euro für sich behalten hätte dürfen und 100 Euro an * Al* weiterleiten hätte sollen, wobei ihm gleichzeitig zur Identifizierung des Adressaten von * Al* die Kopie eines österreichischen Personalausweises, lautend auf * Z*, übergeben worden sei, damit er wisse, wie der Empfänger aussehe“.

[12] Diese Konstatierungen tragen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, der Angeklagte habe vor der Polizei den Vorwurf der Begehung einer Urkundenunterdrückung nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 229 Abs 1 StGB erhoben, nicht, sollten die Briefe doch – der vom Angeklagten behaupteten Intention des Postbediensteten zufolge – den berechtigten Empfängern zukommen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch die Strafverfolgungsbehörden waren die Behauptungen des Beschwerdeführers auch nicht geeignet, den Verdacht einer anderen mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung (oder der Verletzung einer Amts oder Standespflicht; vgl dazu gleich unten) zu indizieren.

[13] Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, wonach der Angeklagte * Al* durch die wahrheitswidrigen polizeilichen Angaben vorsätzlich der Gefahr einer behördlichen Verfolgung aussetzte, indem er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 229 Abs 1 StGB, verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist (US 40), bleiben daher ohne Sachverhaltsbezug (RIS Justiz RS0119090).

[14] Die beiden aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Schuldspruch zu IV./ und V./, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie im Ausspruch der Konfiskation von 450 Euro.

In diesem Umfang war sogleich spruchgemäß in der Sache selbst zu erkennen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO), weil nach der Aktenlage Feststellungen, die einen Schuldspruch in Ansehung dieser Sachverhalte tragen könnten, in einem weiteren Rechtsgang nicht zu erwarten sind (vgl dazu RIS Justiz RS0118545).

Zu V./ bleibt im Hinblick auf die – nicht durch Feststellungen gedeckte – Erwähnung im Urteil (US 17 und 50) einer allenfalls vorliegenden Verdächtigung der Verletzung einer Amts- „oder“ Standespflicht anzumerken, dass nur bei Beamten im dienstrechtlichen Sinn (vgl demgegenüber den funktionalen Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB) die Gefahr behördlicher (disziplinärer) Verfolgung wegen Verletzung einer Amtspflicht besteht, während eine Verletzung von Dienstpflichten bei Vertragsbediensteten grundsätzlich bloß privat (arbeits )rechtliche Konsequenzen nach sich zieht und daher Verleumdung nach § 297 Abs 1 StPO nicht in Betracht kommt (RIS Justiz RS0130807; Pilnacek/Świderski in WK 2 StGB § 297 Rz 24).

[15] Zwar werden bei der Österreichischen Post AG nach wie vor bestehende öffentlich rechtliche Dienstverhältnisse (vgl dazu § 17 f PTSG) von den im PTSG vorgesehenen Dienstbehörden nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG) behandelt (vgl dazu RIS Justiz RS0123083, RS0119869 [T1], RS0115630). Da Al* aber erst seit Juni 2018 bei der Österreichischen Post AG gearbeitet hat (ON 53 S 21), stünde in einem weiteren Rechtsgang die Gefahr der Einleitung dienstaufsichtsbehördlicher Maßnahmen gegenüber einem Beamten nicht in Rede.

[16] Von der Kassation des Schuldspruchs zu IV./ mitbetroffen ist der Ausspruch der Konfiskation von 450 Euro, die der Angeklagte nach den Feststellungen (US 39, 50) zur Begehung der vom Freispruch betroffenen Tat verwendet hat (§ 289 StPO). Der diesbezügliche Antrag der Staatsanwaltschaft war als Folge des Freispruchs abzuweisen.

[17] Darüber hinaus haftet dem Konfiskationserkenntnis dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StGB) an. Denn Konfiskation setzt voraus, dass die in § 19a Abs 1 StGB genannten Gegenstände zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Täters stehen, wozu das Erstgericht, das die Konfiskation eines Mobiltelefons sowie des USB Sticks (US 19) lediglich darauf stützte, dass der Angeklagte diese „zur Begehung der gegenständlichen vorsätzlichen Straftaten“ verwendet hat (US 50), keine Feststellungen traf.

[18] Dieser Teil des Sanktionsausspruchs war daher ebenfalls aufzuheben und dem Landesgericht für Strafsachen Graz insofern eine neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO). Da sich der zweite Rechtsgang auf eine Entscheidung über die Konfiskation der zuvor genannten Gegenstände beschränkt, dieser sogar ein rechtskräftiger Schuldspruch zugrunde liegt, ist hiefür in analoger Anwendung der Zuständigkeitsregelung des § 445 Abs 2a iVm Abs 2 StPO der Einzelrichter zuständig (vgl zum Verfall RIS Justiz RS0100271 [T13, T14], RS0117920 [T1]).

[19] Bleibt zu I./ – mit Blick auf die Überlegungen des Schöffengerichts zur stillschweigenden Subsidiarität (US 51) – anzumerken, dass die umschriebenen, den Vergehen der Datenfälschung nach § 225a StGB subsumierten Taten (vgl zur Durchführung von Online Vertragsabschlüssen jeweils unter falschen Namen Reindl Krauskopf in WK 2 StGB § 225a Rz 5) nach den Feststellungen (US 21 f, 24, 37 f) nicht bloß den Zwecken des (zumindest versuchten und) nach § 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall StGB qualifizierten Betrugs dienten – der (bereits) durch die Erstellung von Benutzerprofilen mit erfundenen Namen und die Benützung gehackter Profile anderer Personen auf Online Verkaufsplattformen verwirklicht ist (US 24) –, sondern auch als Unterstützung zur Verbergung der betrügerisch erlangten Vermögenswerte ausgerichtet waren. Darüber hinaus erschöpfen sich die Taten nicht bloß in der Vorbereitung anderer Delikte, sondern haben mit Blick auf die bewirkte Täuschung der Bank auch einen eigenständigen Unrechtsgehalt (vgl Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28-31 Rz 44; RIS Justiz RS0090566). Das Schöffengericht ist daher zutreffend von echter Konkurrenz ausgegangen (vgl zur materiellen Subsidiarität der Datenfälschung nach § 225a StGB im Übrigen Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 147 Rz 28/32; Kienapfel / Schmoller BT II 2 § 147 Rz 69; Reindl Krauskopf in WK 2 StGB § 225a Rz 28).

[20] Bei der infolge Aufhebung des Strafausspruchs vorzunehmenden Strafneubemessung – die nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Konfiskationsausspruch steht und daher losgelöst von einer solchen Entscheidung erfolgen kann (RIS Justiz RS0130618) – war unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach § 165 Abs 4 StGB von einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.

Erschwerend zu werten waren das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen sowie die Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB; RIS Justiz RS0091375 [T6]), eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Verurteilung (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB) sowie die Tatbegehung sowohl während des zu AZ 6 Hv 120/17x des Landesgerichts für Strafsachen Graz anhängigen Strafverfahrens, als auch während einer offenen Probezeit (vgl RIS Justiz RS0111324), mildernd hingegen das teilweise Geständnis des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) und der Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB).

[21] Mit Blick auf das Berufungsvorbringen ist anzumerken, dass es für das Vorliegen einer drückenden Notlage (vgl dazu RIS Justiz RS0091171) keine Anhaltspunkte gibt, weshalb der Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 10 StGB nicht zu berücksichtigen war.

Der von der Berufung ins Treffen geführte Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB (vgl dazu RIS Justiz RS0124901; Grabenwarter/Pabel EMRK 7 § 24 Rz 81 ff) kommt nicht zum Tragen, weil mit Blick auf die Komplexität des gegenständlichen Strafverfahrens bei einer Zeitspanne von zwei Jahren (ab Kenntnis des Angeklagten von den gegen ihn wegen des Verdachts der Begehung strafbarer Handlungen geführten Ermittlungen bis zur rechtskräftigen Beendigung des Strafverfahrens) von einer unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer nicht die Rede sein kann und auch längere Phasen behördlicher Inaktivität nicht vorlagen.

[22] Ausgehend von diesen Strafzumessungskriterien (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) ist auf Grundlage der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) und aus spezial- sowie generalpräventiven Überlegungen unter Berücksichtigung des Wegfalls zweier Vergehen eine Freiheitsstrafe von vier Jahren angemessen.

[23] Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

[24] Die Anrechnung der Vorhaft beruht auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB. Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS Justiz RS0091624; Lässig , WK StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.

[25] Die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 29. Jänner 2018, AZ 6 Hv 120/17x, gewährte bedingte Strafnachsicht war zwar in Anbetracht der neuerlichen Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe nicht zu widerrufen, jedoch war die Probezeit zur längeren Aufrechterhaltung einer verhaltenssteuernden Wirkung auf fünf Jahre zu verlängern. Der Angeklagte war mit seiner Beschwerde auf diese Entscheidung zu verweisen.

[26] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.