12Os16/21a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. März 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und Dr. Mann und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. als weitere Richter in der Strafsache gegen Malchazi T***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 13. November 2020, GZ 17 Hv 100/20s 219, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH Geo 2019 den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde Malchazi T***** im zweiten Rechtsgang (zum ersten: 12 Os 70/20s) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er am 28. März 2014 in P***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Irakli Ta***** als Mittäter (§ 12 StGB) Franz und Wilhelmine Z***** fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, nämlich Schmuck im Wert von cirka 20.000 Euro sowie ungefähr 70 Paar neuwertige Socken und eine Pistole unbekannten Werts, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, wobei er zur Ausführung der Tat in eine Wohnstätte, und zwar in das Wohnhaus der Genannten, durch Aufbrechen der Terrassentür gelangte.

[3] Dagegen richtet sich die auf Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 13. November 2020 gestellten Antrags auf Ladung und Vernehmung des Mittäters Ta***** als Zeugen zum Beweis dafür, dass der Angeklagte die Tat nicht begangen hat (ON 218 S 6), Verteidigungsrechte nicht geschmälert. Der Antrag ließ nämlich nicht erkennen, aus welchen Gründen diese Vernehmung in absehbarer Zeit zu erwarten gewesen wäre, obwohl Ta***** nach seiner Flucht seit 19. Oktober 2016 (ON 192 S 5) zur Festnahme ausgeschrieben war, er zur Hauptverhandlung im ersten Rechtsgang trotz erfolgter Ladung im Rechtshilfeweg (ON 198) ebenso wenig erschien wie zur Hauptverhandlung im zweiten Rechtsgang (ON 218 S 6) und der zur Fundierung des Antragsvorbringens genannte georgische Rechtsanwalt gegenüber der in der Hauptverhandlung vernommenen Ehefrau des Angeklagten angab, dass Ta***** nicht einmal für eine Vernehmung im Wege einer Videokonferenz zur Verfügung stehen würde (ON 218 S 6; vgl RIS-Justiz RS0099502 [T15], RS0099119).

[5] Gleiches gilt für die Ablehnung (ON 218 S 6 f) der Vertagung der Hauptverhandlung (der Sache nach § 276 iVm § 226 Abs 1 Z 3 StPO) zwecks Einholung einer erst zu verfassenden schriftlichen Darstellung des Ta*****, weil der Antrag offen ließ, aus welchen Gründen diese im Vergleich zu seiner einvernehmlich verlesenen (ON 218 S 7) eidesstattlichen Erklärung, wonach der Angeklagte unschuldig sei und er mit ihm nichts gestohlen habe (ON 159 S 19), ein anderes, noch günstigeres Ergebnis erwarten lasse (RIS-Justiz RS0099453 [T8]; vgl zu einer ähnlich gelagerten Konstellation 14 Os 39/18v).

[6] Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt. Ein solches Fehlzitat spricht die Beschwerde nicht an, weil die kritisierte Urteilspassage aus der eidesstattlichen Erklärung des Ta***** gezogene Schlussfolgerungen der Tatrichter betrifft, die als Anfechtungsbasis ausscheiden (RIS-Justiz RS0099431 [T1, T16]).

[7] D ie Tatsachenrüge (Z 5a) erschöpft sich nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) darin, eigene Erwägungen zum Beweiswert der vom Erstgericht erörterten eidesstattlichen Erklärung des Ta***** (US 7) anzustellen. Solcherart verlässt sie den Anfechtungsrahmen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0100555).

[8] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts

zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO).