Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. D*****, 2. E*****, beide vertreten durch DDr. Fürst Rechtsanwalts GmbH in Mödling, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts und Zinsen, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 23. Oktober 2020, GZ 53 R 146/20g 21, mit dem das Endurteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 17. Juni 2020, GZ 16 C 37/20z 17, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die Beklagte war als Alleineigentümerin einer Liegenschaft Bauträgerin für die von ihr dort errichtete Wohnungseigentumsanlage. Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 9. 9. 2010 einen Kaufvertrag betreffend das Appartement 17 und den Tiefgaragenstellplatz 29 samt der da für auf Grundlage eines Nutzwertgutachtens zu ermittelnden Mindestanteile. Die Bezahlung des Kaufpreises sollte auf Basis des Bauträgervertragsgesetzes (BTVG) nach Ratenplan A (§ 10 Abs 2 Z 1 BTVG) erfolgen . Die Kläger als Erwerber erklärten in Kenntnis zu sein, dass die Sicherung ihrer Ansprüche gegen den Verlust der von ihnen aufgrund des Vertrags geleisteten Zahlungen mittels § 10 BTVG – Zahlung nach Ratenplan – und durch grundbuchsrechtliche Anmerkung im Sinn des § 40 Abs 2 WEG 2002 bzw Anmerkung der beabsichtigten Veräußerung erfolgt. Sie nahmen zur Kenntnis, dass ob der Liegenschaft an den künftig darauf befindlichen sonstigen selbständigen Räumlichkeiten (Restaurant und Geschäftsraum) und den ca 20 Appartements und weiteren künftig darauf befindlichen Tiefgaragenabstellplätzen und Freistellplätzen jeweils Wohnungseigentum begründet werden wird. Die Beklagte als Verkäuferin sicherte den Klägern die Einräumung von Wohnungseigentum an Appartement 17 und Tiefgaragenstellplatz 29 zu. Der Kaufvertrag enthält eine Aufsandungserklärung sowohl für die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 an den beiden den Klägern zugesagten Objekten als auch für die Eintragung des Eigentumsrechts der Kläger ob den im Nutzwertgutachten bestimmten Anteilen, mit denen jeweils Wohnungseigentum am Appartement 17 bzw am Tiefgaragenabstellplatz 29 untrennbar zu verbinden sei. Dieser Vertrag ist allseits in grundbuchsfähiger Form unterfertigt. Dass sich die Kläger eine „Genehmigung des Nutzwertgutachtens“ vorbehalten hätten, ist dem Vertrag nicht zu entnehmen.
[2] Das Erstgericht bewilligte zu TZ 4190/2010 ob der Liegenschaft die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 am Appartement 17 und Tiefgaragenabstellplatz 29 für die Kläger im Eigentumsblatt.
[3] Wohnungseigentum wurde aufgrund des Wohnungseigentumsvertrags vom 27. 6./2. 7. 2013 begründet, den die Beklagte mit einem Wohnungseigentumswerber abschloss, der mit V ertrag vom 29. 3. 2012 auf Basis des mittlerweile vorliegenden Nutzwertgutachtens eines allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Liegenschaftsanteile verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 18 und dem Tiefgaragenabstellplatz Top TG3 gekauft hatte. Die Verbücherung erfolgte mit Beschluss des Erstgerichts vom 6. 8. 2013. Das Nutzwertgutachten vom 1. 6. 2012 war – in diesem Beschluss auch genannte – Eintragungsgrundlage, selbst wenn es sich aktuell in der Urkundensammlung des Erstgerichts nicht auffinden lässt. Auf Basis dieses Nutzwertgutachtens wurde das Mit und Wohnungseigentum zugunsten der Beklagten für die von den Klägern gekauften Objekte Appartement 17 und Tiefgaragenabstellplatz 29 einverleibt. Anlässlich der Bewilligung nahm das Erstgericht – ohne beschlussmäßige Grundlage – eine Beschränkung der zugunsten der Kläger angemerkten Zusage gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 vor, die daher nicht bei sämtlichen Liegenschaftsanteilen, sondern nur mehr bei den Anteilen BLNR 25 und BLNR 58 eingetragen war. Dieser faktische Vollzugsfehler begründete keine Rechtsmittellegitimation der Kläger (5 Ob 70/15b), führte aber zur Wiederherstellung der – nur irrtümlich teilweise gelöschten – Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum für die Kläger mit Beschluss des Erstgerichts vom 12. 12. 2016, TZ 5156/2016. Nach aktuellem Grundbuchstand ist diese Zusage im ursprünglichen Rang TZ 4190/2010 somit bei sämtlichen Mindestanteilen der Liegenschaft angemerkt.
[4] Anlässlich der Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts wurden auch die zu CLNR 4, 10 und 11 einverleibten Höchstbetragspfandrechte aufgrund von Löschungserklärungen der Banken vom 25. 10. 2010, 18. 4. 2012 und 15. 7. 2013 gelöscht, dies jedoch nur hinsichtlich der Mindestanteile des Vertragspartners der Beklagten im Wohnungseigentumsvertrag.
[5] Die von den Klägern als Kaufpreis beim Treuhänder erlegten Beträge leitete dieser vollständig an die Beklagte weiter, einen Betrag von 305.500 EUR am 13. 5. 2011, 13.000 EUR am 12. 8. 2011 und 6.612,66 EUR am 21. 3. 2012. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz war das Eigentumsrecht der Kläger ob der von ihnen zu erwerbenden Mindestanteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an Top 17 und Kfz Stellplatz Top 29 nicht einverleibt.
[6] Die Kläger begehrten in ihrer Klage vom 22. 1. 2020 einerseits die Einverleibung ihres Eigentumsrechts an diesen Anteilen, andererseits – gestützt auf § 14 BTVG – Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 305.500 EUR seit 13. 5. 2011, aus 13.000 EUR seit 12. 8. 2011 und aus 6.612,66 EUR seit 31. 3. 2012. Der Beschluss des Erstgerichts vom 6. 8. 2013 widerspreche dem WEG und sei wie auch das begründete Wohnungseigentum nichtig, weil nur die Beklagte und ein vom Substituten des Treuhänders vertretener angemerkter Bewerber den Wohnungseigentumsvertrag unterfertigt hätten. Die Kläger seien nicht als Wohnungseigentümer eingetragen. Sämtliche Auszahlungen des Treuhänders seien dem BTVG widersprechend verfrüht gewesen, weil ein ausreichendes Sicherungsmodell gefehlt habe .
[7] Die Beklagte anerkannte das Einverleibungsbegehren, darüber erging ein Teilanerkenntnisurteil. Dem Zinsenbegehren hielt sie den Einwand der Verjährung entgegen, weil die letzte Rate am 31. 3. 2012 weitergeleitet worden sei. Die objektive Möglichkeit zur Geltendmachung eines – ohnedies nicht vorliegenden – Rückforderungsanspruchs habe daher im März 2015 geendet. Das Zinsenbegehren sei jedenfalls verjährt. Überdies seien keine Leistungen entgegen den Bestimmungen des BTVG an die Beklagte weitergeleitet worden.
[8] Das Erstgericht wies das Zinsenbegehren mit Endurteil als verjährt ab.
[9] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Grundsätzlich beginne die Verjährung der Rückforderung mit der Zahlung, weil jene sofort fällig sei. E in Rückforderungsanspruch könne aber auch nur temporär – bis zur ausreichenden bücherlichen Sicherstellung des Erwerbers – bestehen. Der Zinsenanspruch, der der Verstärkung der Pflichten des Bauträgers diene, sei vom zumindest vorübergehenden Bestehen eines Rückforderungsanspruchs für geleistete Zahlungen abhängig. Das Vorbringen der Kläger laufe aber darauf hinaus, dass der Treuhänder Zahlungen an die Beklagte gar nicht weiterleiten hätte dürfen. Aus der vorübergehenden teilweisen Löschung der Anmerkungen nach § 40 Abs 2 WEG 2002 lasse sich nichts gewinnen, weil diese bereits mit Beschluss vom 12. 12. 2016 wiederhergestellt worden seien. Auch wenn man mit den Klägern davon ausgehe, erst damit sei die grundbücherliche Sicherstellung wiederum bewirkt worden , sei nicht nur der Rückforderungsanspruch selbst, sondern auch der Zinsenanspruch verjährt. Nach der auch für gesetzliche Zinsen geltenden Bestimmung des § 1480 ABGB seien jedenfalls die länger als drei Jahre vor Klagseinbringung liegenden Zinsen verjährt.
[10] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, m it Verjährungsfragen habe sich der Oberste Gerichtshof bisher nur zu 8 Ob 121/18d auseinandergesetzt, wo es aber nicht um einen nach den Behauptungen noch während des Verfahrens aufrechten Rückforderungsanspruch und ein daraus abgeleitetes Zinsenbegehren gegangen sei.
[11] Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, in der sie eine Ab änderung im Sinn der Klagestattgebung anstreben. Hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.
[12] Die Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
[13] Die Revision ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts – nicht zulässig und zeigt auch keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
[14] 1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr der auf § 14 BTVG gestützte (Straf )Zinsenanspruch der Kläger. Werden lediglich Nebenforderungen im Sinn des § 54 Abs 2 JN (wie etwa Zinsen) geltend gemacht, ist deren Betrag für die Streitwertberechnung maßgebend, auf den Rechtsgrund der als Nebenforderung erhobenen Zinsenforderung kommt es dabei nicht an (RIS Justiz RS0046466). Da die vom Berufungsgericht zutreffend als selbständig gewertete Zinsforderung jedenfalls 5.000 EUR übersteigt, ist die Revision nicht nach § 502 Abs 2 ZPO ausgeschlossen .
[15] 2.1. Gemäß dem – hier unstrittig anwendbaren – § 14 Abs 1 BTVG kann der Erwerber alle Leistungen, die er oder der Treuhänder für ihn entgegen den Vorschriften des BTVG erbracht hat, zurückfordern. Der Bauträger hat für Rückforderungsansprüche Zinsen ab dem Zahlungstag in einer den jeweiligen Basiszinssatz um 8 Prozentpunkte übersteigenden Höhe zu zahlen. Eine gegen das BTVG verstoßende Zahlung liegt insbesondere dann vor, wenn sie ohne ausreichende Sicherheit (§ 7 Abs 4 BTVG) oder verfrüht entgegen dem Ratenplan geleistet wurde (RS0132450). Der Anspruch auf (Straf )Zinsen kann unabhängig von einem Rückforderungsanspruch geltend gemacht werden (3 Ob 123/13d; 8 Ob 121/18d; 6 Ob 173/18m). Die Verpflichtung des Bauträgers zur Verzinsung beginnt unabhängig von einer Einforderung durch den Erwerber, es ist vielmehr an das Entstehen des Rückforderungsanspruchs anzuknüpfen (3 Ob 123/13d; 8 Ob 121/18d). Voraussetzung eines Anspruchs auf Zinsen nach § 14 Abs 1 BTVG ist daher, dass die von den Klägern geleisteten Zahlungen zum Zeitpunkt der Weiterleitung in die Verfügungsmacht des Bauträgers (8 Ob 121/18d) nicht fällig waren. Der Anspruch auf Verzinsung hängt daher davon ab, dass ein Rückforderungsanspruch der Kläger nach § 14 Abs 1 BTVG entstanden ist; ist dieser Rückforderungsanspruch (etwa wegen mittlerweile eingetretener Fälligkeit der Zahlungen) wieder erloschen, erlischt mit diesem Zeitpunkt auch der Anspruch auf weitere (Straf )Zinsen.
[16] 2.2. Die Zulässigkeit einer Zahlung an den Bauträger hängt davon ab, dass sie im Sinn des § 7 Abs 4 BTVG fällig ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn und soweit die vorgesehenen Sicherungen des Erwerbers vorliegen. Diese Sicherung kann durch schuldrechtliche Sicherung im Sinn des § 8 BTVG, durch grundbücherliche Sicherstellung des Rechts der zu bebauenden Liegenschaft in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan (§§ 4, 9 und 10 BTVG) oder durch pfandrechtliche Sicherung (§ 11 BTVG) erfolgen (§ 7 Abs 2 BTVG). Dass die Parteien hier das Modell der grundbücherlichen Sicherstellung in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan im Sinn der §§ 9 und 10 BTVG gewählt haben, ist im Revisionsverfahren nicht strittig. Zu diesem Sicherungsmodell sieht § 9 Abs 2 BTVG vor, dass bei einem Bauträgervertrag über den Erwerb von Wohnungseigentum die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 eine „ausreichende bücherliche Sicherstellung“ des Erwerbers
[17] 2.3. Wird eine zu früh geleistete Zahlung des Erwerbers durch die spätere Bewirkung der Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 „überholt“, so wird die bereits geleistete Zahlung später, nämlich zu diesem Zeitpunkt fällig. Sie kann daher dann nicht mehr zurückgefordert werden, der Anspruch auf Bezahlung der „ Straf zins en “ besteht aber für den Zeitraum der nicht vorhandenen Sicherung fort ( Gartner in Illedits/Reich Rohrwig Wohnrecht 3 § 37 WEG Rz 5; RS0129152). Während der Rückforderungsanspruch selbst gemäß § 14 Abs 2 BTVG binnen drei Jahren verjährt, sieht das BTVG keine Verjährungsfrist für die (Straf )Zinsen nach § 14 Abs 1 BTVG vor. Allerdings gilt § 1480 ABGB, wonach Forderungen von rückständigen jährlichen Leistungen wie insbesondere Zinsen in drei Jahren erlöschen, nicht nur für vertragliche, sondern auch gesetzliche Zinsen (RS0034253 [T1]) wie Verzugszinsen (RS0034353) oder Vergütungs zinsen aus nach § 1431 ABGB rückzuerstattendem Kapital ( RS0031939 ; vgl auch Dehn in KBB 6 § 1480 ABGB Rz 3). Dass der Anspruch auf (Straf )Zinsen – wie der Rückforderungsanspruch selbst (§ 14 Abs 2 BTVG) – binnen drei Jahren verjährt, entspricht somit der eindeutigen Gesetzeslage.
[18] 2.4. Dass die Verpflichtung des Bauträgers zur Verzinsung mit dem Entstehen des Rückforderungsanspruchs unabhängig von einer Einforderung durch den Erwerber beginnt, entspricht bereits vorliegender höchstgerichtlicher Rechtsprechung (3 Ob 123/13d; 8 Ob 121/18d) und der Literatur ( Pittl , BTVG 2 § 14, 143). Für den hier zu beurteilenden Fall folgt daraus , dass die Zinsen gemäß § 14 Abs 1 BTVG („... ab dem Zahlungstag“) für den Zeitraum des Bestehens eines Rückforderungsanspruchs geltend gemacht werden können. Die Verpflichtung des Bauträgers zur Verzinsung beginnt daher mit dem Entstehen des Rückforderungsanspruchs und fällt mit dessen Erlöschen wieder weg, sodass diesfalls ein Zinsenanspruch für die Zeit zwischen Zahlung und Fälligkeit bestehen könnte ( Würth in Rummel ABGB 3 § 14 BTVG Rz 1). An diesen in der Rechtsprechung bereits vorgegebenen Grundsätzen haben sich die Vorinstanzen auch orientiert.
[19] 3.1. In ihrer Revision meinen die Kläger, aus § 14 Abs 2 BTVG könne nicht abgeleitet werden, wann die Verjährung für den Rückforderungsanspruch als solche zu laufen beginne und auch nicht zwingend, dass Zinsen daraus nach drei Jahren ab dem Zahlungstag verjähren. Dass Rückforderungsansprüche ab dem Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit zur Geltendmachung zu verjähren beginnen und dabei nicht auf die Kenntnis des Erwerbers von diesem Anspruch abzustellen ist, entspricht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ( RS0034343 ), ist im hier zu beurteilenden Fall aber nicht entscheidungsrelevant. Die Kläger machten bis zuletzt nicht ihren Anspruch auf Rückforderung, sondern auf Einverleibung nach § 43 WEG geltend, den die Beklagte im Verfahren auch anerkannte und der mittlerweile im Weg der grundbücherlichen Einverleibung ihres Eigentumsrechts erfüllt wurde. Maßgeblich in diesem Verfahren ist nur, ob – bei Zugrundelegung der Behauptungen der Kläger und der Feststellungen – der Anspruch auf Zinsen aus einem zwischenzeitig allenfalls bestehenden Rückforderungsanspruch zum Zeitpunkt der Klageeinbringung am 22. 1. 2020 unter Berücksichtigung der jedenfalls an wend baren Bestimmung des § 1480 ABGB verjährt ist. Dies haben die Vorinstanzen aber übereinstimmend frei von Rechtsirrtum bejaht, wobei sie sich auf die – unter Punkt 2. ausführlich zitierte – umfassende höchstgerichtliche Judikatur stützen konnten.
[20] 3.2. Die Kläger begründen das Fehlen wesentlicher Elemente des grundbücherlichen Sicherungsmodells damit, es fehle an einer geeigneten Titelurkunde, der Lastenfreistellung nach § 9 Abs 3 BTVG sowie der schriftlichen Vereinbarung der Miteigentümer in Form eines Wohnungseigentumsvertrags nach § 3 Abs 1 Z 1 WEG 2002. In der Urkundensammlung des Grundbuchs scheine weder das Nutzwertgutachten noch die Bescheinigung der Baubehörde oder das Gutachten über den Bestand an den wohnungeigentumstauglichen Objekten auf. Insgesamt sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 6. 8. 2013 als Grundlage für das Wohnungseigentum daher nichtig.
[21] 3.3. Die Vorinstanzen gingen davon aus, der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen, der auch die Anwartschaft auf Wohnungseigentum vermittelte, sei eine ausreichende Titelurkunde im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells gewesen. Tatsächlich enthielt dieser – grundbuchsfähig gefertigte – Kaufvertrag eine Aufsandungsklausel hinsichtlich der von den Klägern zu erwerbenden ideellen Miteigentumsanteile (die allerdings aufgrund des zu diesem Zeitpunkt noch fehlenden Nutzwertgutachtens ziffernmäßig noch nicht bestimmt waren), sämtliche Kriterien gemäß § 4 Abs 1 BTVG sowie die erforderlichen Vereinbarungen, die für die Begründung von Wohnungseigentum in der Zukunft notwendig waren. Davon auszugehen, zusammen mit der Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG – die auf Basis dieses Kaufvertrags unstrittig erfolgte – sei eine taugliche Sicherung des Rechtes der Wohnungseigentumsbewerber und gleichzeitig Erwerber des Bauträgerobjekts gegeben gewesen, ist im Einzelfall nicht zu beanstanden (idS auch Gartner, BTVG 4 § 9 Rz 33). Insbesondere ergibt sich aus dem Gesetz nicht, dass es für die Herstellung der notwendigen Sicherheit des Erwerbers erforderlich wäre, auf der Liegenschaft bereits bei Abschluss des Bauträgervertrags Wohnungseigentum zu begründen (vgl Gartner aaO). Da der Gesetzgeber in § 9 Abs 2 BTVG explizit die Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG zur „ausreichenden grundbücherlichen Sicherung“ erklärt hat, hat er den im WEG enthaltenen Abwicklungsmodalitäten und Sicherungssystemen hinsichtlich der Erwerberrechte während des oft lang dauernden Zeitraums bis zum Abschluss und der Verbücherung des Wohnungseigentumsvertrags auch für die Sicherung der Erwerberrechte im Bauträgervertrag entscheidende Bedeutung zuerkannt. Diese „provisorische“ Situation nahm der BTVG Gesetzgeber bewusst in Kauf und fing sie durch die entsprechenden Sicherungsmechanismen für Wohnungseigentumsbewerber (wie etwa in § 40 Abs 2 WEG) auf. Derartige Sicherungsmechanismen gelten auch in der Insolvenz des Wohnungseigentumsorganisators/Bauträgers und binden den Insolvenzverwalter ( Pittl BTVG 2 § 9, 99; Gartner BTVG 4 § 9 Rz 34). Ob der Wohnungseigentumsbewerber aufgrund eines Anwartschaftsvertrags oder Kaufvertrags, der die Begründung von Wohnungseigentum bezweckt, noch keinen ziffernmäßig bestimmten provisorischen Miteigentumsanteil erworben hat oder ein (provisorisch ermittelter) ideeller Miteigentumsanteil als Kaufgegenstand vereinbart ist, macht für die Sicherung keinen Unterschied, muss doch in beiden Fällen der Bauträger noch am Abschluss eines Wohnungseigentumsvertrags mitwirken. Zwar ist die Rechtsstellung des Erwerbers als „Wohnungseigentümer“ erst dann erreicht, wenn auch der Wohnungseigentumsvertrag abgeschlossen und verbüchert ist, die Sicherungspflicht des Bauträgers im BTVG erstreckt sich aber nur auf die „Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung“, die durch Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG in Verbindung mit dem Klagerecht samt Streitanmerkung gemäß § 43 WEG erreicht wird ( Pittl BTVG 2 § 9, 99 f; Gartner BTVG 4 § 9, Rz 36). Diese Rechtslage verkennen die Kläger, wenn sie wiederholt mit Fehlern der Wohnungseigentumsbegründung argumentieren. Ihre Zahlungen sind jedenfalls dann fällig, wenn das gewählte Sicherungsmodell verwirklicht ist. Eine Sicherung der Rechtsstellung der Kläger als (künftige) Wohnungseigentümer bestand aufgrund der beglaubigten und unterfertigten Kaufvertragsurkunde samt Aufsandungserklärung im Zusammenhang mit der erwirkten Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002.
[22] 3.4. Ob diese grundbücherliche Sicherung durch die teilweise Löschung der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 am 6. 8. 2013 ohne beschlussmäßige Grundlage – vorübergehend – wieder weggefallen und daraus resultierend die geleisteten Zahlungen der Kläger nachträglich wieder unzulässig geworden seien, bedarf keiner Erörterung. Bereits mit Beschluss vom 12. 12. 2016 wurde die irrtümlich gelöschte Anmerkung ob sämtlicher Mindestanteile der Liegenschaft zu TZ 5156/2016 wiederhergestellt. Spätestens damit wäre die ausreichende grundbücherliche Sicherstellung mittels aufrechter Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 als neuerlich bewirkt anzusehen. Spätestens zu diesem Zeit punkt hätte ein Anspruch auf Strafzinsen nach § 14 Abs 1 BTVG geendet. Mit Ablauf von drei Jahren ab diesem Zeitpunkt wären Ansprüche auf Zinsen aus allfälligen Rückforderungsansprüchen daher jedenfalls verjährt. Auf die Frage, ob die Kläger berechtigt davon ausgehen konnten, den faktischen Wegfall dieser Anmerkung und/oder die Begründung des Wohnungseigentums auch mittels Rekurs und Revisionsrekurs bekämpfen zu können, kommt es nicht an.
[23] 3.5. Eine schriftliche Vereinbarung der Miteigentümer in Form eines Wohnungseigentumsvertrags nach § 3 Abs 1 Z 1 WEG lag dem Grundbuchsgericht ebenso vor wie das Nutzwertgutachten (auch wenn dieses in der Urkundensammlung nicht aufzufinden ist). Mit Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 6. 8. 2013 ist zu TZ 2891/2013 Wohnungseigentum ob der Liegenschaft tatsächlich begründet worden. Auf die Frage, ob die Kläger als angemerkte Wohnungseigentumsbewerber am Abschluss des Wohnungseigentumsvertrags zu beteiligen gewesen wären, kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt ausreichend im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells nach §§ 9, 10 BTVG gesichert waren , nicht an. Ein § 4 Abs 1 BTVG entsprechender Kauf (und Bauträger )Vertrag samt Aufsandungserklärung unter Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 lag vor.
[24] 3.6. Gemäß § 9 Abs 3 BTVG muss – sofern nicht etwas anderes vereinbart worden ist, was hier nicht behauptet wurde – die Lastenfreiheit der Liegenschaft hergestellt oder die künftige Lastenfreiheit gesichert sein. Der Treuhänder hat daher sicherzustellen, dass sich die Bauträger Finanzierungsbank zur gänzlichen Lastenfreistellung der jeweiligen Miteigentumsanteile der Erwerber verpflichtet. Der Treuhänder darf Zahlungen daher erst dann weiterleiten, wenn eine durchsetzbare Freistellungsverpflichtung des Hypothekargläubigers vorliegt, die ihn zur Einwilligung in die Löschung in grundbuchsfähiger Form verpflichtet (5 Ob 193/10h). Der Treuhänder muss vor der Auszahlung einer Rate im Besitz einer Löschungserklärung der Bank sein, die eine Aufsandungserklärung enthält (8 Ob 57/15b). Die Kläger berufen sich zur Begründung der mangelnden Fälligkeit ihrer Zahlungen auch auf das Fehlen der Lastenfreistellung, die erst nach Rechtskraft des Anerkenntnisurteils erfolgt sein soll. Unabhängig davon, wann die vormaligen Pfandrechte CLNR 4, 10 und 11 tatsächlich gelöscht wurden , ist aber auch ohne konkrete Feststellungen dazu schon aus dem Grundbuch und den der Einverleibung des Wohnungseigentums zugrunde liegenden Urkunden als gerichtsnotorisch zugrunde zu legen, dass die grundbuchsfähig gefertigten Löschungsquittungen der der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG vorangehenden Pfandgläubiger vom 25. 10. 2010, 18. 4. 2012 und 15. 7. 2013 stammen und somit auch dem Treuhänder im Sinn des § 9 Abs 3 BTVG einverleibungsfähige Löschungserklärungen aller vorrangigen Banken vorlagen. Dass die Löschung selbst erst nach Einverleibung des Eigentumsrechts der Kläger erfolgte, ändert nichts daran, dass jedenfalls spätestens mit 18. 7. 2013 (dem Datum der Beglaubigung der letzten Löschungserklärung durch den Treuhänder selbst) die Weiterleitung der Zahlungen der Kläger an die Beklagte zulässig wurde und ein allenfalls zuvor – zwischenzeitig – bestehender Rückforderungsanspruch damit ebenso erloschen war wie ein daraus abgeleiteter Zinsenanspruch. Auch insoweit ist die Verjährungfrist nach § 1480 ABGB bis Klageeinbringung daher nach der nicht korrekturbedürftigen Beruteilung der Vorinstanzen bereits abgelaufen gewesen.
[25] 4. Damit war die Revision zurückzuweisen.
[26] 5. Gemäß §§ 40, 50 ZPO hat die Beklagte, die nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
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