1Ob14/21x – OGH Entscheidung

[34] 1.2. Soweit die Frau einen Anspruch auf Auskunftserteilung analog zu Art XLII Abs 1 zweiter Fall EGZPO (Kenntnis vom Verschweigen oder Verheimlichen von Vermögen) behauptet, besteht dieser nicht zu Recht. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Mann kein – der ehelichen Aufteilung unterliegendes – Vermögen verheimlicht oder verschwiegen. Soweit sie dies in ihrem Rechtsmittel in Frage stellen will, bekämpft sie in unzulässiger Weise den von den Tatsacheninstanzen ermittelten Sachverhalt. Hat aber der Mann sein gesamtes der Aufteilung unterliegendes Vermögen zur Gänze offengelegt, hat das Erstgericht das Manifestationsbegehren zutreffend abgewiesen. Da die Frau die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auskunftserteilung analog zu Art XLII Abs 1 zweiter Fall EGZPO nicht nachweisen konnte, braucht nicht geklärt zu werden, ob die Präklusivfrist des § 95 EheG auch für das Manifestationsbegehren gelten könnte.

[35] 1.3. Das Erstgericht hat den außerstreitigen Rechtsweg hinsichtlich des Manifestationsbegehrens, soweit es sich auf die Privatstiftung und die Gesellschaften bezieht, für unzulässig und sich selbst für unzuständig erklärt. Das Rekursgericht hat dem Rekurs der Frau nicht Folge gegeben. Dazu nimmt die Frau im Revisionsrekurs nicht Stellung und zeigt damit keine Fehlbeurteilung auf. Soweit sie im „verbesserten“ Revisionsrekursantrag (siehe dazu 1 Ob 114/20a) primär und unkonkret den Ausspruch der „Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs sowie die Zuständigkeit der Vorinstanzen zur Fällung einer Sachentscheidung in dem von [ihr] gestellten Manifestationsbegehren“ begehrt, enthält ihr Rechtsmittel dazu keine inhaltlichen Darlegungen.

[36] 2. Das Stiftungsvermögen in der Aufteilungsmasse:

[37] 2.1. Die Frau steht im Wesentlichen auf dem Standpunkt, bei einem Einflussrecht des Stifters auf die von ihm errichtete Stiftung müsse sich dieser nach § 91 Abs 1 EheG so behandeln lassen, als wäre die Verfügung unterblieben. Denke man daher die Übertragung der Unternehmensbeteiligungen durch ihn an die Privatstiftung weg, so wären die in diese geflossenen Beteiligungserträge direkt an ihn selbst geflossen und die daraus erzielten Veranlagungserträge von ihm selbst erzielt worden. Da aber dieses Vermögen im Eigentum der Privatstiftung stehe, unterlägen als Surrogat für die, sonst unmittelbar der Aufteilung unterliegenden Vermögensgegenstände nunmehr die Gestaltungsrechte des Stifters der Aufteilung. Da die höchstpersönliche Natur dieser Gestaltungsrechte einer wenn auch nur teilweisen Übertragung an die Frau entgegenstünde, müsse die Aufteilung der Gestaltungsrechte in der Form erfolgen, dass ihr eine Begünstigtenstellung eingeräumt werde, mit der auf Basis der Aufteilungsquote eine entsprechende einmalige Zuwendung der Privatstiftung an sie verbunden sei. Zu diesem Zweck sei im Aufteilungsverfahren analog zu der im Exekutionsverfahren dem Gläubiger erteilten Ermächtigung ihr eine entsprechende Ermächtigung einzuräumen, die ihr eine Ausübung der Gestaltungsrechte des stiftenden Mannes ermögliche.

[38] 2.2. Der Oberste Gerichtshof hat sich bislang noch nicht zur Frage der Einbeziehung von Stiftungsvermögen in die nacheheliche Aufteilung geäußert.

[39] In der Literatur werden dazu folgende Ansichten vertreten:

[40] Csoklich (Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000/371, 402 ff) führt aus, habe der eine Ehepartner vor der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft Vermögenswerte in eine Privatstiftung eingebracht, so unterlägen diese nicht mehr der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse. Einen gewissen Schutz des anderen Ehepartners vor solchen, den Aufteilungsanspruch reduzierenden Verfügungen beinhalte § 91 Abs 1 EheG. Die Errichtung einer Privatstiftung sei eine Maßnahme, die mit dem bisherigen Lebenswandel der Ehepartner im auffallenden Widerspruch stehe. § 91 Abs 1 EheG sei aber nicht anwendbar, wenn zum einen die Errichtung der Privatstiftung außerhalb der Zwei Jahres Frist erfolgt sei oder wenn zwar die Stiftungserrichtung innerhalb dieser Frist, aber noch im Einvernehmen mit dem anderen Ehepartner durchgeführt worden sei. Entscheidend sei für die Zwei Jahres Frist daher, ob sich der Stifter der Verfügungsgewalt über seine Vermögenswerte entledigt habe. Habe sich der Stifter jedoch weitgehende Mitspracherechte, insbesondere auch das Änderungs und Widerrufsrecht, vorbehalten, könne von einer endgültigen Aufgabe der Verfügungsgewalt über das gewidmete Vermögen keine Rede sein. Die Zwei Jahres Frist nach § 91 Abs 1 EheG beginne daher nur dann mit der Stiftungserrichtung zu laufen, wenn der Stifter sich keinerlei Einfluss und Verfügungsrechte (insbesondere das Recht auf Änderung der Stiftungserklärung oder auf Widerruf der Privatstiftung) vorbehalten habe; andernfalls könne diese Zwei Jahres Frist erst zu dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem er auf diese Rechte verzichtet oder zu dem er eine für den (früheren) Ehepartner benachteiligende Änderung vornehme. Naturgemäß könnten auch bei einer Stiftungserrichtung nicht sämtliche einer Privatstiftung gewidmeten Vermögensgegenstände in die Vermögensaufteilung einbezogen werden, sondern nur solche, die überhaupt der Vermögensaufteilung unterlägen. Dementsprechend seien etwa Unternehmensteile oder Anteile an Unternehmen grundsätzlich der Vermögensaufteilung, auch wenn sie einer Privatstiftung gewidmet worden seien, entzogen. Jedoch könne § 91 Abs 2 EheG über die Einbeziehung von ehelichem Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnissen, die in ein Unternehmen eingebracht oder sonst für ein Unternehmen verwendet worden seien, auf Vermögenswidmungen in eine Privatstiftung analog angewendet werden.

[41] Csoklich (Aufteilungsanspruch bei Scheidung des Stifters, in Eiselsberg , Stiftungsrecht Jahrbuch 2008, 139 ff) ergänzt, dass Änderungs und Widerrufsrechte aufgrund ihrer Höchstpersönlichkeit nicht als Vermögensrechte in die Aufteilung einbezogen werden könnten. Von einer Zustimmung des anderen Ehegatten im Sinn des § 91 Abs 1 EheG könne dann nicht gesprochen werden, wenn sich der Stifter umfassende Rechte vorbehalten habe, mit denen er die Vermögenszuwendung rückgängig machen könne. Dem Stifter sei eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen, zu deren Durchsetzung der andere Ehegatte auch die Änderungs und Widerrufsrechte pfänden könne. Erträge von in die Stiftung eingebrachten Unternehmen seien im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigen, außer sie seien im Unternehmen verblieben (aaO 152).

[42] Deixler Hübner (in Gitschthaler/Höllwerth , EuPR § 91 EheG Rz 5, 9 und 15) stimmt den Ausführungen von Csoklich im Wesentlichen zu; § 91 Abs 2 EheG könne dann analog angewendet werden, wenn die Privatstiftung unternehmerisch tätig sei bzw zumindest mittelbar als Unternehmensträger fungiere.

[43] Riedmann (Privatstiftung und Schutz der Gläubiger des Stifters [2004] 63 ff) stimmt den Ausführungen von Csoklich insofern zu, als das Gericht dem Ehepartner des Stifters eine Ausgleichszahlung zusprechen könne, um die Vermögensverschiebungen in die Stiftung entsprechend § 91 Abs 1 EheG auszugleichen. Die Anwendung von § 91 Abs 2 EheG sei dagegen nicht notwendig: Entweder habe sich der Stifter seines Vermögens vollständig begeben, sodass es nicht einzubeziehen sei, oder er habe – aufgrund von Änderungs- und Widerrufsrechten – das Vermögensopfer noch nicht erbracht; dann könne aber § 91 Abs 1 EheG angewendet werden, weil die Zwei Jahres Frist noch nicht zu laufen begonnen habe.

[44] Gitschthaler (in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 91 EheG Rz 2, 5 und 13) schließt sich grundsätzlich den Ansichten von Csoklich und Deixler Hübner an. Abweichend von Csoklich (in RdW 2000, 402), der § 91 Abs 1 EheG generell analog auf Privatstiftungen anwenden will, vertritt Gitschthaler anderes dann, wenn die Privatstiftung eine „reine Geldanlage“ darstelle. In diesem Fall habe der andere Ehegatte keinen Anspruch mehr auf die Werte, wenn die Zwei Jahres Frist des § 91 Abs 1 EheG ab Errichtung der Stiftung bzw des Einbringungsvorgangs bereits abgelaufen sei, unabhängig davon, ob dieser der Einbringung zugestimmt habe; vor Ablauf dieser Frist wäre nach § 91 Abs 1 EheG vorzugehen.

[45] B. Jud (Die Privatstiftung in der Vermögensaufteilung bei Scheidung des Stifters, GesRZ 2007, 289 ff) meint, die in § 3 Abs 3 PSG vorgesehene Höchstpersönlichkeit der Änderungs und Widerrufsrechte des Stifters stehe einem Verständnis dieser Rechte als eheliches Gebrauchsvermögen oder als eheliche Ersparnisse entgegen. Auch könnten Vermögensverringerungen und Einbringungen in ein Unternehmen nach § 91 EheG nicht wieder „rückgängig“ gemacht werden, sondern „nur“ bei der nach Billigkeit vorzunehmenden Aufteilung berücksichtigt werden. Vermögenswidmungen an eine Privatstiftung seien im Fall der Scheidung des Stifters ausschließlich über § 91 Abs 1 EheG bei der nachehelichen Aufteilung zu berücksichtigen. Für eine analoge Anwendung des § 91 Abs 2 EheG bestehe auch dann kein Bedürfnis, wenn es sich um eine „unternehmerische“ Privatstiftung handle, an der sich der Stifter maßgebende Einflussrechte vorbehalten habe. Bringe ein Ehegatte Unternehmensanteile in eine Privatstiftung ein, die keine bloße Wertanlage seien, finde § 91 Abs 1 EheG grundsätzlich keine Anwendung. Diese Bestimmung setze voraus, dass das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse verringert wurden; Unternehmen oder Anteile daran fielen jedoch nicht unter diese Begriffe. Erträge eines in eine Privatstiftung eingebrachten Unternehmens seien wie folgt zu behandeln: Soweit diese Erträge „ohne Zutun des Stifters“ erwirtschaftet wurden, weil sich der Stifter jeglicher Einflussmöglichkeit auf die Privatstiftung und somit auch auf das sich in der Privatstiftung befindliche Unternehmen begeben habe, seien Unternehmenserträge, die in die Privatstiftung ausgeschüttet würden, bei der Aufteilung nach §§ 81 ff EheG außer Betracht zu lassen. Anders verhalte es sich aber dann, wenn die Unternehmenserträge wegen der Einflussrechte des Stifters diesem wirtschaftlich zuzuordnen seien und er die Erträge, wäre das Unternehmen nicht in die Privatstiftung eingebracht worden, selbst lukriert und zu ehelichen Ersparnissen umgewandelt hätte.

[46] Linder (Das Unternehmen in der Ehescheidung zwischen Ehe und Gesellschaftsrecht, GesRZ 2007, 7 ff; ders , Gedanken zum Ausgleich von Benachteiligungen gemäß § 91 EheG – Abgrenzungsfragen und Kritik, iFamZ 2007, 249 ff) erwägt bei „unternehmerischen“ Privatstiftungen eine analoge Anwendung des § 91 Abs 2 EheG, wenn (eheliches) Vermögen dorthin verschoben wird.

[47] Kalss/Probst (Familienunternehmen Kap. XIX., Rz 19/61 ff) argumentieren zu § 91 Abs 1 EheG, die Zuwendung an eine Privatstiftung stehe regelmäßig im Widerspruch zur bisherigen Gestaltung der Lebensverhältnisse; eine Zustimmung des anderen Ehepartners könne insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn sich der stiftende Ehepartner Gestaltungsrechte (Änderung und Widerruf) in einem so großen Umfang vorbehalte, dass von ihm allein oder von ihm zuzurechnenden Personen Vermögenswidmungen ganz oder teilweise rückgängig gemacht werden könnten oder sich insofern der Stifter überhaupt nicht vollständig von seinem Vermögen getrennt habe (aaO Rz 19/64). Die Zwei Jahres Frist beginne – in Übereinstimmung mit Csoklich – erst mit dem „Vermögensopfer“ zu laufen (aaO Rz 19/65). Würden Unternehmensanteile oder ein Unternehmen bzw Unternehmensteile in eine Privatstiftung eingebracht, so seien sie zwar nicht in die nacheheliche Aufteilung einzubeziehen, selbst wenn sich der Stifter Einflussrechte in der Privatstiftung vorbehalten habe; die Unternehmensanteile würden aber gemäß § 91 Abs 2 EheG bei Übertragung von Ersparnissen oder Gebrauchsvermögen in die Privatstiftung oder in die Holding bzw direkt in die von der Holding gehaltenen Unternehmen im Aufteilungsverfahren erfasst. Für Privatstiftungen, die als strategische Holding Gesellschaften organisiert seien und bei denen der Stifter noch maßgebliche Einflussrechte habe, sei § 91 Abs 2 EheG analog anzuwenden (aaO Rz 19/68 f).

[48] N. Arnold (PSG 3 Einl Rz 29) stellt die hier wiedergegebenen Rechtsansichten von Csoklich und B. Jud zusammengefasst dar und stimmt diesen im Wesentlichen zu.

[49] S. Eisner (Die Privatstiftung in der nachehelichen Vermögensaufteilung, JEV 2020, 4 ff) argumentiert, den Grundwertungen des Aufteilungsrechts widerspreche es jedenfalls, dass ein Ehegatte eheliches Vermögen durch Einbringung in eine Privatstiftung aus der Aufteilungsmasse ausschließe, sodass Ausgleichsinstrumente gefunden werden müssten. Hinsichtlich des in § 91 Abs 1 EheG genannten Kriteriums, wonach keine Zustimmung des anderen Ehepartners vorliegen dürfe, müsse diese Zustimmung darauf abzielen, dass das Vermögen aus dem ehelichen Bestand ausscheide. Oft erhalte der zustimmende Ehegatte jedoch bereits eine Gegenleistung, indem er als Begünstigter eingesetzt werde oder weil steuerliche Überlegungen dafür sprächen (von welchen auch der andere Ehegatte profitiere); eine Zustimmung zur tatsächlichen Verringerung des ehelichen Vermögens – unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise – werde daher oftmals nicht erfolgen. Wenn ein Ehepartner eine Stiftung errichte, um steuerschonend zu wirtschaften, er – aufgrund der Ausgestaltung der Stiftungsurkunde – rein wirtschaftlich betrachtet aber weiterhin „Eigentümer“ bleibe, so stimme der andere Ehegatte in der Regel einer Vermögensverwaltung durch die Stiftung zu – nicht jedoch dem gänzlichen Verlust des Vermögens aus der ehelichen Sphäre. Behalte sich der stiftende Ehegatte ein Widerrufsrecht vor, so bleibe das Vermögen wirtschaftlich in seiner Sphäre, weil er es durch Auflösung der Stiftung jederzeit in sein Eigentum zurückholen könne. Eine analoge Anwendung von § 91 Abs 2 EheG sei abzulehnen, weil diese Bestimmung auf Unternehmen zugeschnitten sei. Im Ergebnis sei ausschließlich auf die Vermögensopfertheorie abzustellen, um eine einheitliche Behandlung der Vermögensverschiebungen zu ermöglichen. Behalte sich der Stifter umfassende Widerrufs und Änderungsrechte vor, liege keine endgültige Vermögensverringerung vor, weil das Vermögen noch als vermögenswertes Recht beim Stifter vorhanden sei und damit als eheliche Ersparnis nach den §§ 81 ff EheG unmittelbar unter die nacheheliche Aufteilung falle; der Anwendung des § 91 Abs 1 EheG bedürfe es dann gar nicht, weil die Stifterrechte gemäß § 81 Abs 3 EheG unmittelbar eine Verwertung der in der Stiftung befindlichen Vermögenswerte erlaubten. Stifterrechte, auf die sogar exekutiv zugegriffen werden könne, stellten einen Vermögenswert dar und seien daher als eheliche Ersparnisse zu qualifizieren. Es komme daher zur wertmäßigen Aufteilung des vorhandenen Vermögens und zur Aufteilung dessen, was die Stifterrechte zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft wert seien; sofern der stiftende Ehegatte nicht genügend Vermögen habe, habe das Gericht eine billige Ausgleichszahlung an den anderen aufzuerlegen. Was Ausschüttungen von Unternehmen betreffe, an denen die Privatstiftung Anteile halte, so sei zu differenzieren: Seien maßgebliche Stifterrechte vorbehalten, die einem Vermögensopfer entgegenstünden, unterlägen zwar das Unternehmen bzw die Anteile daran nicht der Aufteilung, die in der Stiftung vorhandenen Vermögenswerte als Gewinnausschüttungen seien jedoch zu berücksichtigen. Sei hingegen das Vermögensopfer erbracht worden, dann sei dieses wirtschaftlich betrachtet mit einem Verschenken des Unternehmensgewinns gleichzuhalten. Daher fielen auch die in der Privatstiftung liegenden Gewinnausschüttungen nicht in die Aufteilungsmasse.

[50] Diese Ausführungen stehen mit den Erwägungen von Oberhumer (Unternehmen und Gesellschaftsanteile in der nachehelichen Vermögensaufteilung [2011] 579 ff) in Einklang. § 91 Abs 1 EheG sei im Falle umfassender Änderungs und Widerrufsrechte nicht einschlägig, weil der Ehegatte das Vermögen wirtschaftlich noch nicht aufgegeben habe; gewissermaßen in Form der Stifterrechte sei es nicht verringert, sondern bloß umgewandelt worden. Die Stifterrechte seien daher als eheliche Ersparnisse einzuordnen; eine reale Aufteilung sei aber wohl nicht möglich, weil es keine Grundlage dafür gebe, einem Ehegatten die Rechte des anderen zu überweisen oder den Stifter zur Ausübung seiner Rechte zu zwingen. Vielmehr sei der Vermögensvorteil des Stifters zum Zeitpunkt der Aufteilung wertmäßig in diese einzubeziehen; der Wert der Änderungs und Widerrufsrechte werde sich dabei insbesondere nach jenem Vermögen bemessen, das der Rechteinhaber an sich zurückfließen lassen könne. Wenn die übrige Aufteilungsmasse unzureichend sei, könne dem Stifter die Leistung einer Ausgleichszahlung auferlegt werden. Zwar könne der andere Ehegatte dann zur Durchsetzung dieses Anspruchs die Stifterrechte pfänden; allerdings dürfe bei „unternehmerischen Privatstiftungen“ der Zweck der Ausnahmen in § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG nicht vernachlässigt werden (aaO 596).

[51] 2.3. Nach den Feststellungen brachte der Mann in die 1995 gegründete Privatstiftung seine Aktien an einer Aktiengesellschaft seiner Unternehmensgruppe ein. Neben steuerlichen Erwägungen war Zweck der Gründung einerseits die Absicherung des Unternehmens (auch nach seinem Tod) und andererseits die Vermeidung der zu diesem Zeitpunkt sehr hohen Erbschaftssteuer. Er war alleiniger Stifter und widmete weiters – ohne Einverständnis der Frau – aus ehelichen Ersparnissen 1 Mio ATS, die in der Stiftung nach wie vor als Barmittel vorhanden ist. Der Mann hat sich das Recht auf Änderungen der Stiftungs (zusatz )erklärungen und das Recht auf Widerruf vorbehalten. Begünstigte wurden noch nicht bestimmt. Im Herbst 1996 traten die beiden Töchter der Parteien ihren jeweils 10%igen Anteil an der Produktions GmbH der Unternehmensgruppe für einen Gesamtpreis von 33 Mio ATS an die Privatstiftung ab. Eheliche Ersparnisse wurden für diesen Vorgang nicht verwendet. Die Privatstiftung beteiligte sich im Jahr 2003 an einer Produktions GmbH der Unternehmensgruppe mit 20 %. Im Frühjahr 2007 gründete die Privatstiftung eine Baubeschlag GmbH. Im Jahr 2009 trat der Mann seinen 80%igen Anteil an der (operativen) M* Produktions GmbH an die Privatstiftung ab, was als Nachwidmung verbucht wurde. Der Mann hat bislang die in die Privatstiftung ausgeschütteten Gewinne (der Unternehmen) und Verkaufserlöse aus Unternehmensbeteiligungen unternehmerisch investiert und plant dies auch künftig. Er selbst bezog bislang aus der Privatstiftung keine „Gelder“.

[52] 2.4. Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

[53] Der Aufteilung unterliegen in der Regel nur jene Vermögensgegenstände, die zwischen der Eheschließung und der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erworben oder verwendet wurden und zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eheliches Gebrauchsvermögen oder als eheliche Ersparnisse noch vorhanden sind, das heißt in der Verfügungsmacht eines der Ehepartner stehen ( Koch in KBB 6 § 81 EheG Rz 3; Stabentheiner in Rummel 3 § 81 EheG Rz 4, jeweils mwN zur Judikatur). Werden Vermögensgegenstände, insbesondere ein Unternehmen oder Unternehmensanteile, in eine Privatstiftung eingebracht, stehen sie nicht mehr im Eigentum eines der Ehepartner, vielmehr ist die Privatstiftung, an der ja keine Anteile bestehen, selbst Eigentümerin ( Kalss/Probst aaO Rz 19/61). Grundsätzlich können die vermögensrechtlichen Folgen einer Scheidung durch den Transfer von der Aufteilung unterliegenden Vermögenswerten in eine Privatstiftung aber nicht vereitelt werden.

[54] Nach §§ 33 f PSG kann sich der Stifter in der Stiftungserklärung die Rechte der Änderung und des Widerrufs der Stiftungserklärung vorbehalten; diese Rechte gehen nach § 3 Abs 3 PSG nicht auf die Rechtsnachfolger des Stifters über (vgl auch RS0115134).

[55] Nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG unterliegen Sachen nicht der Aufteilung, die zu einem Unternehmen gehören, und nach § 82 Abs 1 Z 4 EheG unterliegen Anteile an einem Unternehmen nicht der Aufteilung, außer es handelt sich um eine bloße Wertanlage. Von § 82 Abs 1 Z 4 EheG sind Anteile an Unternehmen generell erfasst, wie beispielsweise Aktien, Anteile an einer GmbH oder einer eingetragenen Personengesellschaft (RS0120076). Für die Ausnahme vom Grundsatz, dass Anteile an einem Unternehmen der Aufteilung nicht unterliegen gilt: Einer Unternehmensbeteiligung kommt dann Wertanlagecharakter zu, wenn mit ihr keine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder sonst ein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen verbunden ist, wofür die bloße rechtliche Möglichkeit eines solchen Einflusses ausreicht, nicht also die tatsächliche Ausübung desselben erforderlich ist (RS0058277 [T3]; 1 Ob 132/14i [6.] mwN). Ein maßgeblicher Einfluss kommt jedenfalls dem Geschäftsführer einer GmbH (8 Ob 653/86) sowie dem Vorstand einer Aktiengesellschaft zu, sofern er über eine ausreichende Beteiligung verfügt. Der Mann hat – abgesehen von der sogenannten „Stiftermillion“, die ohnehin in die Aufteilungsmasse einbezogen wurde – „nur“ Unternehmen bzw Unternehmensanteile in die Privatstiftung eingebracht. Diese Unternehmen( santeile) wurden mit keinen ehelichen Ersparnissen gegründet oder finanziert. Denkt man den „Einsatz“ der Privatstiftung weg, wären diese Unternehmen und Unternehmensanteile von der Aufteilung ausgenommen. Eine Einbeziehung nach § 91 Abs 1 und 2 EheG kommt mangels Vorliegens der dort geregelten Voraussetzungen nicht in Betracht, wurden sie doch nicht mit ehelichen Ersparnissen finanziert. Derartiges strebt die Frau auch nicht an. Sie meint allerdings, die an die Privatstiftung ausgeschütteten Unternehmensgewinne wären nach § 91 Abs 1 EheG bei der Aufteilung zu berücksichtigen, weil sie ohne die Stiftungskonstruktion – als eheliche Ersparnisse – direkt an den Mann gelangt wären.

[56] Erträge eines Unternehmens sind aber grundsätzlich unternehmenszugehörig und damit nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG der Aufteilung entzogen. Auch (thesaurierte) Gewinne, die im Unternehmen bleiben, sind nicht in die Aufteilungsmasse einzubeziehen. Erst mit der Umwandlung in Gebrauchsvermögen oder der Umwidmung in Ersparnisse gehören derartige Erträge – in der Regel als eheliche Ersparnisse – zur Aufteilungsmasse (RS0057713 [T1]; RS0057752). Voraussetzung für die Einbeziehung von Unternehmenserträgen in die nacheheliche Aufteilung ist daher eine Umwidmung; einer solchen Umwidmung könnte es in manchen Fällen gleichgehalten werden, dass die Unternehmen Erträge an die Privatstiftung ausschütten, die dort angespart werden, ohne dass sie wiederum in (Anteile an) Unternehmen oder in Sachen, die zu einem Unternehmen gehören (vgl § 82 Abs 1 Z 3 EheG), investiert würden. Dies käme grundsätzlich dann in Betracht, wenn sich der Stifter – wie hier – das Recht auf Änderung der Stiftungs (zusatz )erklärungen und das Recht auf Widerruf vorbehalten hat, könnte er sich dann doch das Stiftungsvermögen wieder zueignen (siehe nur 3 Ob 217/05s = SZ 2006/66; 6 Ob 235/08i ua). Eine solche Umgehungsabsicht wurde jedoch nicht festgestellt. Vielmehr steht fest, dass der Mann als Stifter bislang (wie auch künftig) in die Stiftung ausgeschüttete Gelder und Verkaufserlöse aus Unternehmensbeteiligungen wiederum unternehmerisch investiert. Denkt man sich die Privatstiftung weg, wäre entgegen der Auffassung der Frau angesichts seiner festgestellten „Unternehmensphilosophie“ auch sonst keine (ins Gewicht fallende) Umwidmung der Erträge der Unternehmen zu privaten Zwecken bzw zu ehelichen Ersparnissen erfolgt. Entweder hätte er die Gewinne bis zur Reinvestition in der jeweiligen Gesellschaft belassen oder anstelle der Privatstiftung eine von ihm beherrschte Holdinggesellschaft herangezogen. Damit stellt sich auch die von der Frau angesprochene Frage einer (wertmäßigen) Einbeziehung der Stifterrechte oder der Übertragung der Stifterrechte an sie, mit der sie Zugriff auf das vermeintlich (zumindest teilweise) bei der Aufteilung zu berücksichtigende Stiftungsvermögen erlangen will, nicht. Sie könnte, auch wenn der Mann etwa maßgeblicher Gesellschafter einer GmbH bzw ausreichend beteiligter Aktionär einer Aktiengesellschaft – und damit wirtschaftlich betrachtet „der Unternehmer“ – wäre, im Rahmen der Aufteilung nicht darauf zugreifen.

[57] Daher steht der Frau aus behaupteten Erträgen, die die Unternehmen an die Privatstiftung ausschütteten, kein Ausgleichsanspruch zu.

[58] 2.5. Das Rekursgericht hat eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens verneint, was grundsätzlich die neuerliche Geltendmachung des behaupteten Verfahrensmangels – die unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens – in dritter Instanz unzulässig macht (RS0042963). Die monierten sekundären Feststellungsmängel, die darin liegen sollen, dass die an die Privatstiftung ausgeschütteten Gewinne und Beteiligungserträge nicht zahlenmäßig festgestellt wurden, sind nicht relevant, weil feststeht, dass die Erträge wieder in unternehmerische Aktivitäten investiert wurden und auch zukünftig investiert werden sollen. Damit fehlt diesen Feststellungen jegliche Relevanz.

[59] 3. Zur M* Industrieanlagen GmbH:

[60] 3.1. Die M* Industrieanlagen GmbH beschafft, errichtet und finanziert Anlagevermögen in Form von beispielsweise Liegenschaften, Gebäuden, Montageanlagen und Werkzeugen, wobei dieses – je nach Bedarf der Produktionsbetriebe der Unternehmensgruppe des Mannes, an die das Anlagevermögen endgültig vermietet wird – ständigen Änderungen unterworfen ist. Finanziert werden die Anlagen über verzinste Kredite, die die Privatstiftung der GmbH gewährt. Der Mann hält an dieser GmbH einen Anteil von 97,8 % und ist Geschäftsführer, arbeitet dort fünf Tage in der Woche und übt maßgeblichen Einfluss im Unternehmen aus, trifft Investitionsentscheidungen und zeichnet die Rechnungen ab. Es gibt langfristige Verträge mit fünf Gesellschaften der Unternehmensgruppe, die regelmäßig adaptiert werden.

[61] 3.2. Die Vorinstanzen bezogen die Anteile des Mannes an der M* Industrieanlagen GmbH nicht in die Aufteilung ein, weil es sich nicht um eine bloße Wertanlage handle, sondern der Zweck dieser „Besitzgesellschaft“ darin liege, die operativen Unternehmen der Gruppe funktionell zu unterstützen, sodass auch die Besitzgesellschaft von der Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 4 EheG erfasst sei. Diese Beurteilung ist zutreffend.

[62] Die Frau meint dagegen, die M* Industrieanlagen GmbH stehe nicht „im Unternehmensverbund“ mit der M* Gruppe, stünden doch die operativen Gesellschaften – anders als die GmbH – zu 100 % im Eigentum der Privatstiftung. Die M* Industrieanlagen GmbH sei daher nicht als Besitzgesellschaft, sondern als bloß vermögensverwaltende Gesellschaft anzusehen. Die Anteile des Mannes an dieser Gesellschaft unterlägen der nachehelichen Aufteilung. Die GmbH besitze Liegenschaftsvermögen und Maschinen, die aufgrund ihrer Werthaltigkeit als Vermögensanlage dienten. Sie verfolge einen bloß vermögensverwaltenden, keinen spezifischen Unternehmenszweck. Selbst wenn die GmbH als Besitzgesellschaft dem Bestandschutz des § 82 Abs 1 Z 4 EheG unterliege, müsste sie „zumindest auf Grundlage des § 91 EheG aus Billigkeitserwägungen und im Hinblick auf den Telos dieser Norm wertmäßig in die Aufteilung einbezogen werden“. Abgesehen davon, dass die Frau die letztgenannte Behauptung nicht begründet, treffen ihre sonstigen Argumente nicht zu.

[63] 3.3. Bei Beteiligungen an Unternehmen ist im Wesentlichen danach zu differenzieren, ob es sich um eine bloße Wertanlage handelt oder ob mit der Beteiligung auch ein Einfluss auf die Unternehmensführung verbunden ist (vgl 1 Ob 112/18d). Oberhumer (in EF Z 2020/9, 26 [Anm zu 1 Ob 112/18d]; ders in Fischer Czermak/Tschugguel , Liber Amicorum Edwin Gitschthaler [2020], 209 [217]) führt dazu zutreffend aus, dass bloß vermögensverwaltende (Immobilien )Gesellschaften von sogenannten Besitzgesellschaften im Unternehmensverbund abzugrenzen seien. Während die Anteile an ersteren aufzuteilen seien, seien Anteile an letzteren nach § 82 Abs 1 Z 4 EheG geschützt. Typischerweise werde das Anlagevermögen in größeren Unternehmen, also vor allem Liegenschaften, Gebäude und Maschinen, einer Besitzgesellschaft zugeordnet, die diese Vermögenswerte dann der oder den operativen Betriebsgesellschaften zur Verfügung stelle. Zutreffend seien in der Entscheidung zu 1 Ob 112/18d die Anteile an einer Besitz GmbH nicht in Natura in die Aufteilungsmasse einbezogen worden. Da der Unternehmensgegenstand der Besitzgesellschaft darin bestehe, die operativen Unternehmen der Gruppe funktionell zu unterstützen, sei die Verwaltung der Objekte in der Besitzgesellschaft keine bloße Vermögensverwaltung.

[64] Die M* Industrieanlagen GmbH stellt den operativ tätigen Gesellschaften der Unternehmensgruppe Anlagen zur Verfügung und erwirbt diese auch nach deren Bedarf; diese Gesellschaften sind insoweit von der GmbH abhängig. Damit ist die Gesellschaft aber keine bloße Wertanlage, bei der das „Haben“ (speziell von Liegenschaftsvermögen) im Vordergrund steht. Zudem bringt der Mann seine Arbeitskraft maßgeblich ein. Die vom Gesetzgeber angeordnete umfassende Ausnahme von Unternehmen aus der Aufteilung kann auch nicht durch Billigkeitsüberlegungen unterlaufen werden, weil diese nur bei der Aufteilung des in das Verfahren bereits einbezogenen Vermögens anzustellen sind (vgl Gitschthaler in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 82 EheG Rz 3). Im Fall der Einbeziehung der M* Industrieanlagen GmbH in die Aufteilung würde der Zweck der Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG verfehlt werden, nämlich eine Gefährdung der Betriebe und damit auch der Arbeitsplätze vorzubeugen und Unternehmen tunlichst zu erhalten; es soll gerade vermieden werden, dass durch die Eheauflösung Unternehmen unter Umständen zwischen den Ehegatten aufgeteilt werden und dadurch ihre Überlebensfähigkeit beeinträchtigt wird (vgl JAB 916 BlgNR 14. GP 14). Ob die GmbH in einem formalen „Unternehmensverbund“ mit den anderen Gesellschaften steht, ist für die Einbeziehung ins Aufteilungsverfahren nicht entscheidend.

[65] Zweck der vom Mann errichteten Privatstiftung ist die Sicherung des Fortbestands der maßgeblich von ihm aufgebauten Unternehmensgruppe. Sämtliche von der Privatstiftung direkt oder indirekt gehaltenen Unternehmensbeteiligungen dienen diesem Ziel. Sie gewährt der M* Industrieanlagen GmbH zur Finanzierung der Anlagen, die diese den Produktionsbetrieben vermietet, die erforderlichen Kredite. Gesamthaft betrachtet liegt zumindest faktisch eine „konzernartige“ Struktur von Privatstiftung und allen Gesellschaften vor, denen gemeinsam ist, dass sie alle unter dem Einfluss des Mannes stehen und ihm wirtschaftlich zuzuordnen sind. Entgegen der Ansicht der Frau unterstützt auch die M* Industrieanlagen GmbH planmäßig die operativen Gesellschaften. Die Beteiligung des Mannes an dieser Gesellschaft unterliegt daher entsprechend § 82 Abs 1 Z 4 EheG nicht der Aufteilung.

[66] 4. Nach dem Inhalt ihrer „verbesserten“ Revisionsrekursanträge (siehe dazu 1 Ob 114/20a) begehrt die Frau die Übertragung der Liegenschaftsanteile des Mannes am früheren ehelichen Haus und der in seinem Eigentum stehenden und ihm verbleibenden Liegenschaften an sie sowie den „Zuspruch“ „sämtlicher Bankguthaben, Wertpapierdepots, Versicherungen jedweder Art“. Weiters strebt sie die Einbeziehung eines vom Mann in die Unternehmensgruppe „Z*“ investierten Betrags in die Aufteilungsmasse an und begehrt davon 55 %. Zu keinem dieser Begehren nahm die Frau in ihrem Revisionsrekurs inhaltlich Stellung und vermag daher keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen aufzuzeigen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum die Frau neben der (naturgemäß) nicht angefochtenen Ausgleichszahlung von über 20 Mio EUR, die ihr bereits das Erstgericht zuerkannte, darüber hinaus sämtliches der Aufteilung unterliegende eheliche Vermögen erhalten soll.

[67] 5. Dem Revisionsrekurs ist aus den dargelegten Gründen insgesamt ein Erfolg zu versagen.

[68] Das Rekursgericht hat die Kostenentscheidung (einschließlich der „Entscheidung über den Kostenrekurs“ des Mannes) bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten (§ 78 Abs 1 AußStrG), sodass es auch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu entscheiden hat (vgl 1 Ob 107/18v mwN).