Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Bernhard Gruber (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Angela Taschek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Marktgemeinde *, vertreten durch Ehrenhöfer Häusler Rechtsanwälte GmbH in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei J* S*, vertreten durch Kosch Partner Rechtsanwälte GmbH in Wiener Neustadt, wegen 28.428,01 EUR sA, über den Rekurs und die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen den Beschluss (I.) und das Urteil (II.) des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Juli 2020, GZ 9 Ra 111/19p 25, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits und Sozialgericht vom 17. September 2019, GZ 9 Cga 126/18g 21, aus Anlass der Berufung der beklagten Partei hinsichtlich der Rückforderung einer Zahlung als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde und über Berufung der beklagen Partei hinsichtlich des Anspruchs nach dem OrgHG abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts ersatzlos aufgehoben.
Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.804,50 EUR (darin enthalten 300,75 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Der Beklagte war von 1. 12. 2006 bis 8. 3. 2015 Bürgermeister der klagenden Marktgemeinde. Neben dieser Funktion war er bis 30. 6. 2012 als selbständiger Unternehmer tätig und unterlag der Pflichtversicherung nach dem GSVG. Seit diesem Zeitpunkt bezieht er von der Sozialversicherung der Selbständigen (SVS) eine Alterspension.
[2] Die Altersversorgung der Bürgermeister ist nicht in der gesetzlichen Pensionsversicherung, sondern landesgesetzlich geregelt. Auf den Kläger ist gemäß § 25 Abs 1 Z 2 NÖ Gemeinde-Bezügegesetz (NÖ GbezG) das NÖ Landes- und Gemeindebezügegesetz 1997 (kurz NÖ LuGBezG 1997) (§ 1 Abs 2) anzuwenden. Für die Pensionsversicherung des Bürgermeisters gelten die Bestimmungen der §§ 10 bis 12 sinngemäß (§ 22 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997).
[3] Nach § 11 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997 hat das Land – im Falle des Beklagten die Gemeinde – bei einem Anspruch auf Bezüge oder auf Bezugsfortzahlung nach diesem Gesetz an den Pensionsversicherungsträger, der aufgrund der ausgeübten Erwerbstätigkeit zuständig ist oder aufgrund der zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit zuständig war, nach Ablauf jedes Kalenderjahres im Nachhinein innerhalb von drei Monaten einen Anrechnungsbetrag zu leisten. Dieser beträgt 22,8 % der Beitragsgrundlage gemäß § 10 für jeden Monat des Anspruchs auf Bezug oder auf Bezugsfortzahlung. Die Sonderzahlungen sind dabei anteilsmäßig zu berücksichtigen (§ 11 Abs 3 NÖ LuGBezG 1997). Für jeden bis zum 31. 12. 2010 in der Funktion als Landes- oder Gemeindeorgan zurückgelegten Kalendermonat hatte das Land oder die Gemeinde einen Anrechnungsbetrag an den Pensionsversicherungsträger gemäß § 11 Abs 1 oder 2 bis zum 30. 6. 2012, längstens aber binnen sechs Monaten nach dem in § 11 Abs 1 in der Fassung vor der 8. Novelle angeführten Zeitpunkt, zu leisten (§ 26 Abs 4 NÖ LuGBezG 1997).
[4] Gemäß § 10 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997 hat das Landesorgan – hier der Bürgermeister – für jeden Kalendermonat seiner Funktion oder der Bezugsfortzahlung gemäß § 6 im Voraus einen monatlichen Pensionsversicherungsbeitrag in der Höhe von 11,75 % des Bezugs (einschließlich der Sonderzahlung) oder einer allfälligen Bezugsfortzahlung an die Gemeinde zu leisten.
[5] Der von der Gemeinde an den Pensionsversicherungsträger zu leistende Anrechnungsbetrag wird damit gemeinsam mit den Pensionsversicherungsbeiträgen aus einer oder mehreren anderen Erwerbstätigkeiten des Bürgermeisters zur Basis für die Bemessung der späteren einheitlichen gesetzlichen Pension des Bürgermeisters.
[6] Im Jahr 2014 erfolgte bei der Klägerin durch die niederösterreichische Landesregierung eine Prüfung der Personalverrechnung, deren Ergebnis bei der Schlussbesprechung im November 2014 beiden Streitteilen bekannt wurde. Dabei wurde festgestellt, dass die Klägerin während der Amtszeit des Beklagten entgegen den Bestimmungen des NÖ LuGBezG 1997 keine Anrechnungsbeträge für den Beklagten an die SVA der gewerblichen Wirtschaft, nunmehr SVS, überwiesen hatte. Der Beklagte hatte auch keine Beiträge an die klagende Gemeinde abgeführt.
[7] Die Lohnverrechnung betreffend die Gemeindemitarbeiter und den Beklagten wurde bis April 2016 von einem Lohnverrechnungsprogramm erstellt, wobei zuerst die Grunddaten von Gemeindemitarbeitern in das Programm einzugeben waren. Die jeweiligen Auszahlungsanordnungen unterzeichnete der Beklagte. Auf Basis dieser Anordnungen wurden die Beträge ausbezahlt.
[8] Im Juni 2015 wurde der Klägerin von der SVA der gewerblichen Wirtschaft der rückständige Anrechnungsbetrag (inklusive „Dienstnehmeranteil“) mit insgesamt 64.012,44 EUR bekanntgegeben. Die Klägerin entrichtete diesen Betrag an die SVA der gewerblichen Wirtschaft in drei Teilzahlungen am 31. 7. 2015, 31. 3. 2016 und 31. 3. 2017.
[9] Mit ihrer am 12. 12. 2018 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung dieses „Dienstnehmeranteils“, also der vom Beklagten nicht geleisteten Pensionsversicherungsbeiträge. Unter Abzug eines bereits bei der letzten Bezugsauszahlung einbehaltenen Betrags von 1.353,88 EUR sowie eines an die SVA der gewerblichen Wirtschaft aufgrund der Nichtberücksichtigung der freiwilligen Pensionsvorsorge des Beklagten zu viel bezahlten Betrags von 3.206,98 EUR beträgt die der Höhe nach unstrittige Klagsforderung 28.428,01 EUR. Die Klägerin stützte ihre Klage insbesondere auf das Bereicherungsrecht und auf das Organhaftpflichtgesetz (OrgHG).
[10] Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte gutgläubigen Verbrauch der nicht geleisteten Pensionsversicherungsbeiträge ein. Er habe sich auch darauf verlassen, dass die mit der Lohnverrechnung betrauten langjährigen Mitarbeiter des Gemeindeamts und der Amtsleiter dafür Sorge tragen würden, dass alle Bezüge richtig errechnet und die entsprechenden Abzüge abgeführt würden. Weiters wendete der Beklagte Verjährung der Klagsforderung ein.
[11] Als Gegenforderung wendete der Beklagte den Pensionsentfall von 7.568,85 EUR ein, der daraus resultiere, dass die Klägerin die Pensionsversicherungsbeiträge nicht zeitgerecht abgeführt habe.
[12] Das Erstgericht stellte fest, dass die Klagsforderung zu Recht, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 28.428,01 EUR sA an die Klägerin. Die Klägerin könne ihren Rückforderungsanspruch jedenfalls auf § 1042 ABGB stützen; dieser Anspruch verjähre erst nach 30 Jahren. Die Gegenforderung des Beklagten bestehe mangels Rechtswidrigkeit nicht zu Recht.
[13] Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil und das diesem vorausgegangene Verfahren hinsichtlich des auf Rückforderung gerichteten Klagebegehrens als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück (Spruchpunkt I.). Zwischen den Parteien habe ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis bestanden. Die Gemeinde trete als Träger von Hoheitsgewalt auf. In diesem Fall gehöre auch ein Rückforderungsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach § 1431 ABGB nicht auf den ordentlichen Rechtsweg. Soweit sich die Klägerin auf das OrgHG stützte, änderte das Berufungsgericht das angefochtene Urteil und wies die Klage ab (Spruchpunkt II.). Allfällige Ansprüche nach dem OrgHG seien gemäß § 5 OrgHG bereits verjährt. Die Klägerin habe spätestens im November 2014 vom Schaden durch die entgangenen Beitragsleistungen des Beklagten gewusst. Die Klagseinbringung am 12. 12. 2018 sei erst nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist erfolgt. Eine Vorsatztat des Beklagten liege nicht vor, weil diesem nach den Feststellungen erst im November 2014 das Versäumnis der Einbezahlung des Pensionsversicherungsbeitrags bekannt geworden sei.
[14] Gegen Spruchpunkt I. dieser Entscheidung richtet sich der Rekurs , gegen Spruchpunkt II. die außerordentliche Revision der Klägerin, mit dem jeweiligen Abänderungsantrag, das klagsstattgebende Ersturteil wiederherzustellen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[15] Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung , die Rechtsmittel der Klägerin zurück-, in eventu abzuweisen.
[16] Der Rekurs der Klägerin ist – als Vollrekurs – zulässig, weil die Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens und die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags durch das Berufungs gericht wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) anfechtbar ist (RS0043774); er ist jedoch lediglich im Sinn einer ersatzlosen Behebung des angefochtenen Beschlusses berechtigt. Die außerordentliche Revision der Klägerin ist nicht zulässig.
[17] I. Zum Rekurs der Klägerin:
[18] 1. Der Rekurs ist rechtzeitig. Sämtliche in einem einheitlichen Erkenntnis zusammengefassten Entscheidungen können innerhalb der jeweils zur Verfügung stehenden längeren Rechtsmittelfrist angefochten werden (RS0041670 [T2]). Auch für den vorliegenden Rekurs stand der Klägerin daher eine vierwöchige Rechtsmittelfrist zu. Die Berufungsentscheidung wurde der Klägerin am 7. 8. 2020 zugestellt, sie brachte ihr Rechtsmittel am 3. 9. 2020 und somit rechtzeitig ein.
2.1. Stützt ein Kläger sein (einheitliches) Begehren auf mehrere Rechtsgründe, so kommt eine Klagezurückweisung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs nur dann in Betracht, wenn der Rechtsweg für alle geltend gemachten Anspruchsgrundlagen ausgeschlossen wäre. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs für eine bestimmte Klage kann nur einheitlich erfolgen, eine „Qualifikations-Zurückweisung“ sieht die Zivilprozessordnung nicht vor. Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist nur dann gegeben, wenn (gar) kein privatrechtlicher Rechtsgrund geltend gemacht wird (1 Ob 187/11y mwN = SZ 2012/12). Soweit der Entscheidung 6 Ob 67/03y Gegenteiliges entnommen werden kann, folgt ihr der erkennende Senat nicht.
[19] 2.2. Der somit unrichtige Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts war daher ersatzlos zu beheben.
3. Soweit der Rekurs der Klägerin aber mit seinem Antrag inhaltlich die Wiederherstellung der klagsstattgebenden erstgerichtlichen Entscheidung begehrt, ist er jedoch aus folgenden Erwägungen nicht berechtigt:
[20] 3.1. Die Zulässigkeit des Rechtswegs für den Rückforderungsanspruch der Klägerin ist nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs zu beurteilen (RS0045644). Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hängt davon ab, ob ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch im Sinne des § 1 JN geltend gemacht wird (RS0045718 [T13]; RS0045584 [T32]; RS0045644 [T12]).
[21] 3.2. Privatrechtliche Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstehen (RS0045438 [T3]). Zum öffentlichen Recht gehören aber auch Ansprüche, denen zwar das Charakteristikum der einseitigen Rechtsunterworfenheit fehlt, die aber mit typisch öffentlich-rechtlichen Ansprüchen in so untrennbarem Zusammenhang stehen, dass auch sie dem öffentlichen Recht zugewiesen werden müssen (RS0045438 [T4, T10a];
[22] 3.3. Mit der Wahl zum Bürgermeister wird lediglich die Organfunktion, nicht aber ein schuldrechtliches Verhältnis zur Gemeinde begründet. Rechte und Pflichten des Organwalters gegenüber der Gemeinde ergeben sich aus den gemeinderechtlichen Bestimmungen. Bürgermeister üben ein politisches Amt aus und sind keine Dienstnehmer der Gemeinde (5 Ob 52/11z Pkt I. mwN). Die Höhe der Bezüge der Bürgermeister der nö Städte und Gemeinden wird in §§ 14 f NÖ LuGBezG 1997 geregelt. Der Anspruch auf den Bezug entsteht mit dem jeweiligen Funktionsbeginn, also der Angelobung als Bürgermeister (§ 19 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997). Beim Bezug des Beklagten als Bürgermeister der Klägerin handelte es sich mangels eines bestehenden Schuldverhältnisses um eine öffentlich-rechtliche Leistung der Klägerin im eigenen Wirkungsbereich (§ 25 NÖ LuGBezG 1997). In Fragen der Auszahlung der Bezüge steht die Klägerin dem Beklagten daher als Hoheitsträger gegenüber.
[23] 3.4. Gemäß § 10 Abs 1 iVm § 22 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997 wäre der Beklagte ua verpflichtet gewesen, für jeden Kalendermonat seiner Funktion als Bürgermeister im Voraus einen monatlichen Pensionsversicherungsbeitrag in der Höhe von 11,75 % des Bezugs (einschließlich der Sonderzahlung) an die Klägerin zu leisten. Die Natur dieses Anspruchs der klagenden Gemeinde steht mit dem typisch öffentlich-rechtlichen Anspruch des Beklagten auf seine Bezüge als Bürgermeister in so untrennbarem Zusammenhang, dass auch dieser dem öffentlichen Recht zugewiesen werden muss.
[24] 3.5. Das Argument der Klägerin, wonach eine allfällige privatrechtliche Vereinbarung über die Abwicklungsmodalität den Anspruch zu einem privatrechtlichen machen könnte, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass eine derartige Vereinbarung hier nicht vorliegt, wird die maßgebliche Natur des Anspruchs durch die bloße Vereinbarung einer bestimmten Verrechnungsart nicht geändert. Auch die Überlegungen der Klägerin zur analogen Anwendung des § 1358 ABGB sind nicht zielführend, weil sie keine fremde Schuld, sondern nach §§ 11 Abs 1 iVm 22 Abs 1 NÖ LuGBezG 1997 eine eigene Schuld an den Sozialversicherungsträger bezahlte. Eine Konstellation, wie es die §§ 82 f EStG anordnen, liegt hier nicht vor.
[25] Die Entscheidung über die Kosten der Rekursbeantwortung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin erreichte zwar die ersatzlose Beseitigung der Zurückweisung, ist aber – was kostenmäßig den Ausschlag gab – mit ihrem Rekursantrag, die erstgerichtliche klagsstattgebende Entscheidung wiederherzustellen, nicht durchgedrungen.
[26] II. Zur außerordentlichen Revision der Klägerin:
[27] 1. Nach § 5 OrgHG verjähren Ersatzansprüche nach § 1 Abs 1 in drei Jahren nach Ablauf des Tages, an dem der Schaden dem Rechtsträger bekanntgeworden ist, keinesfalls aber vor einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft einer rechtsverletzenden Entscheidung oder Verfügung. Ist dem Rechtsträger der Schaden nicht bekannt geworden oder ist der Schaden aus einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, entstanden, so verjährt der Ersatzanspruch erst nach zehn Jahren nach der Entstehung des Schadens. Nach Lehre und Rechtsprechung beginnt die Verjährung, sobald der Schaden dem Rechtsträger bekannt geworden und zumindest in Form eines „Erstschadens“ auch bereits tatsächlich eingetreten ist ( Mader in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 4 , § 5 OrgHG Rz 2; vgl RS0050301).
[28] 2. Die Frage des Beginns des Laufs der Verjährungsfrist von Ersatzansprüchen nach dem OrgHG kann nur für den jeweiligen Einzelfall beantwortet werden. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung entspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung.
[29] 3. Nach den Feststellungen war der Klägerin sohin spätestens im November 2014 bekannt, dass sie eine Nachzahlungspflicht gegenüber dem Pensionsversicherungsträger treffen würde, weil sie keine Anrechnungsbeiträge für den Beklagten geleistet hat. Damit wurde ihr aber auch bewusst, dass der Beklagte keine Sozialversicherungsbeiträge an sie abgeführt hatte. Der Schaden im Gemeindevermögen war zu diesem Zeitpunkt daher bereits entstanden.
[30] Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO war die außerordentliche Revision der Klägerin zurückzuweisen.
[31] Für die Revisionsbeantwortung stehen dem Beklagten keine Kosten zu, weil eine vor Zustellung der Mitteilung nach § 508a Abs 2 Satz 1 ZPO erstattete Beantwortung nicht zu honorieren ist (RS0043690).
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