Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter im Verfahren über den Nachprüfungsantrag gemäß § 33 ÜbG der Antragstellerinnen 1. U***** AG, 2. C*****gesellschaft mbH, beide *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerinnen 1. O***** AG, *****, vertreten durch Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in Linz, 2. B***** AG, *****, vertreten durch Wess Kux Kispert Eckert Rechtsanwalts GmbH in Wien, 3. B***** B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Robert Briem Rechtsanwalt-GmbH in Wien, 4. G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Martin Löffler, Rechtsanwalt in Wien, 5. W***** regGenmbH, *****, vertreten durch Kunz Wallentin Rechtsanwälte GmbH in Wien, 6. O***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, 7. B***** e.Gen., beide *****, vertreten durch Mag. Martin Platte, Rechtsanwalt in Wien, 8. B*****gesellschaft mbH, *****, 9. B*****gesellschaft mbH, 10. B***** GmbH, beide *****, 11. *****verwaltung Gesellschaft mbH, 12. O***** B***** Gesellschaft mbH, beide *****, über den Rekurs der Antragstellerinnen gegen den Bescheid der Übernahmekommission vom 6. November 2020, GZ 2020/1/1a, 2020/1/1b, 2020/1/1c, 2020/1/2, 2020/1/3 367, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen .
Der Antrag der Erst- bis Siebtantragsgegnerinnen auf Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung wird abgewiesen.
Begründung:
[1] Bei der Übernahmekommission behängen aufgrund von Anträgen der Antragstellerinnen mehrere zur gemeinsamen Verhandlung verbundene Verfahren auf Nachprüfung gemäß § 33 ÜbG und Feststellung der Verletzung einer Angebotspflicht nach § 29 ÜbG.
[2] Mit E Mail vom 27. 9. 2020, einem Sonntag, lehnten die Antragstellerinnen das Mitglied des zuständigen 1. Senats der Übernahmekommission, *****, wegen Befangenheit ab und beantragten für den Fall, dass dieser nicht von sich aus seine Tätigkeit als Senatsmitglied zurücklege, eine Entscheidung der Übernahmekommission über die Ablehnung. Das betroffene Senatsmitglied sei Geschäftsführer der ***** Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ***** und zahlreicher anderer österreichischer ***** Gesellschaften. Eine davon habe sich möglicherweise – was von der Übernahmekommission zu prüfen sein werde – in einem derzeit laufenden Ausschreibungsprozess für eine mehrjährige Jahresabschlussprüfung als Bankprüfer bei den Erst- bis Drittantragsgegnerinnen beworben. Das Senatsmitglied habe ein evidentes (auch wirtschaftliches) Interesse an der Beauftragung und stehe daher in einem (vor )vertraglichen Verhältnis zu diesen Verfahrensparteien, womit ein Interessenkonflikt vorliege. Diese Gründe seien geeignet, die volle Unbefangenheit des Senatsmitglieds in Zweifel zu ziehen, zumal die Antragstellerinnen die Rechnungslegung der genannten Antragsgegnerinnen unter anderem aus übernahmerechtlichen Erwägungen anzweifelten – konkret wegen unterbliebener Bildung von Rückstellungen für etwaige Pflichtangebote; das Senatsmitglied sei nämlich nicht in der Lage, unbefangen über übernahmerechtliche Fragen zu entscheiden, die gegebenenfalls auch seine spätere Tätigkeit als Abschlussprüfer betreffen.
[3] Mit dem angefochtenen Bescheid wies der 1. Senat der Übernahmekommission den Ablehnungsantrag ab, weil weder konkrete Umstände noch der äußere Anschein von Gründen gegeben sei, die bei vernünftiger Würdigung eine Wahrscheinlichkeit der Befangenheit des Senatsmitglieds rechtfertigen oder die geeignet sein könnten, dessen volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Das Senatsmitglied sei bereits am 30. 6. 2017 als Gesellschafter der genannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausgeschieden und seit damals auch nicht mehr Leiter deren Prüfungsbetriebs Financial Services. Für den Zeitraum von 1. 7. 2017 bis 30. 9. 2020 habe die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit dem Senatsmitglied zwar eine Retirement-Regelung getroffen, die für diesen Zeitraum eine vom jeweils aktuellen wirtschaftlichen Ergebnis der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unabhängige Vergütung vorsah. Seit 1. 7. 2019 habe das Senatsmitglied jedoch keine Testate mehr für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erteilt und sei auch nicht mehr als Bankprüfer tätig geworden. In aktuelle Akquisitionen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betreffend künftige Abschluss- und Bankprüfungen sei das Senatsmitglied nicht eingebunden. Mit 30. 9. 2020 sei das Senatsmitglied schließlich auch als Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausgeschieden.
[4] Der Rekurs der Antragstellerinnen ist unzulässig.
[5] 1. Nach dem mit dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz – Justiz (VAJu), BGBl I 190/2013, eingeführten § 30a Abs 1 Satz 1 ÜbG können zwar Bescheide der Übernahmekommission mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof angefochten werden, verfahrensleitende Bescheide sind aber nach dessen Satz 2 nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache anfechtbar. Welche Bescheide der Übernahmekommission als „verfahrensleitend“ zu qualifizieren sind, ist dabei im Gesetz nicht näher definiert. Aus den Materialien zu § 30a ÜbG (ErläutRV 2357 BlgNR 24. GP 15) folgt jedoch, dass sich der Gesetzgeber an der entsprechenden Regelung des § 45 Satz 2 AußStrG orientiert hat: Danach sind verfahrensleitende Beschlüsse, soweit nicht ihre selbstständige Anfechtung angeordnet ist, nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache anfechtbar.
[6] 2.1. Auch im Außerstreitgesetz oder in den bezughabenden Materialien findet sich keine nähere Festlegung, welche Beschlüsse als „verfahrensleitend“ zu werten sind. Der Gesetzgeber verzichtete anlässlich der Schaffung des AußStrG 2005 bewusst auf eine „offenbar theoretisch und abstrakt kaum möglich[ e ]“ Abgrenzung und überließ die Ausfüllung des Begriffs dem „bewährten Instinkt der Praxis“ (ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 47; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 45 Rz 6).
[7] 2.2. Die Rechtsprechung zählt zu den verfahrensleitenden Beschlüssen im Rahmen eines Beweisverfahrens getroffene Erledigungen (Beschlüsse, Aufträge und Verfügungen), die der Stoffsammlung dienen und deren Ziel es ist, die Sachverhaltsgrundlage für die gerichtliche Sachentscheidung zu klären oder zu verbreitern (9 Ob 11/15f; vgl auch RS0120910). Außer Entscheidungen, die der Stoffsammlung dienen, werden auch sonstige den Verfahrensablauf betreffende Verfügungen als verfahrensleitende Beschlüsse angesehen. Damit dienen verfahrensleitende Beschlüsse im Wesentlichen der zweckmäßigen Gestaltung des Verfahrens, insbesondere des Beweisverfahrens, und haben kein vom Verfahren losgelöstes Eigenleben; das Gericht ist jederzeit in der Lage, sie abzuändern und einer geänderten Situation anzupassen (stRsp, s bloß 8 Ob 61/14z; 4 Ob 85/20h).
[8] 2.3. Der Grund dafür, dass bei verfahrensleitenden Beschlüssen von einer gesonderten Anfechtbarkeit abgesehen wird, liegt darin, dass solche Erledigungen nicht unmittelbar in die Rechtssphäre der Parteien eingreifen. Die Anfechtbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung ist vor allem nach dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung rechtlicher Interessen zu beurteilen. Ist die Rechtsstellung der Parteien – im Verfahren oder im Hinblick auf das Meritum – unmittelbar beeinträchtigt, so liegt im Allgemeinen nicht lediglich ein verfahrensleitender Beschluss vor (8 Ob 61/14z; 10 Ob 47/14f; 9 Ob 11/15f; RS0006327). Anderes gilt indes, wenn mit dem Beschluss bloß eine allfällige mittelbare Gefährdung der Rechtsposition einer Verfahrenspartei einhergeht: So greift etwa die Entscheidung über die Auswahl des Sachverständigen und über dessen Ablehnung für sich genommen jeweils noch nicht in die Rechtsstellung der Partei ein (vgl
[9] 3.1. Diese zu § 45 Satz 2 AußStrG entwickelten Grundsätze korrelieren im Wesentlichen mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Abgrenzung zwischen den mit Berufung anfechtbaren verfahrensrechtlichen Bescheiden und bloßen Verfahrensanordnungen iSd § 63 Abs 2 AVG, die nicht gesondert, sondern nur mit dem gegen die Hauptentscheidung eingeräumten Rechtsbehelf anfechtbar sind: Danach sprechen verfahrensrechtliche Bescheide über die sich aus verfahrensrechtlichen Bestimmungen ergebenden formalrechtlichen Rechtsverhältnisse gestaltend oder feststellend ab, sie bestimmen also die verfahrensrechtliche Rechtsstellung der Parteien solcherart, dass ein Rechtsschutzbedürfnis nach sofortiger Anfechtbarkeit der Erledigung besteht. Ist dies nicht der Fall, ist vom Vorliegen nicht abgesondert anfechtbarer Verfahrensanordnungen auszugehen (vgl VwGH Zl 2002/06/0110). So sprach etwa jüngst der Verwaltungsgerichtshof zu Ra 2018/09/0147 aus, dass die Entscheidung des Vorsitzenden des Disziplinarrats nach § 146 Abs 5 ÄrzteG 1998 über das Vorliegen von Ausschließungs oder Befangenheitsgründen bei einem Mitglied des Disziplinarrats als eine solche Verfahrensanordnung zu qualifizieren ist.
[10] 3.2. In § 25a Abs 3 VwGG findet sich eine mit § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG und § 45 Satz 2 AußStrG inhaltlich idente Regelung zur fehlenden gesonderten Anfechtbarkeit von verfahrensleitenden Beschlüssen im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen, dass diese Regelung funktionell jener des § 63 Abs 2 AVG betreffend Verfahrensanordnungen im Verfahren vor der Behörde entspricht. Hinsichtlich der vorzunehmenden Abgrenzung zwischen – anfechtbaren – verfahrensrechtlichen Beschlüssen und – nicht gesondert anfechtbaren – bloß verfahrensleitenden Beschlüssen könne auf die (zu 3.1. dargelegte) Rechtsprechung zur Abgrenzung von verfahrensrechtlichen Bescheiden und bloßen Verfahrensanordnungen zurückgegriffen werden (Ra 2015/03/0022; Ra 2018/19/0020; Ra 2017/19/0574).
[11] 4.1. Diese Erwägungen sind auch für die hier maßgebliche Abgrenzung verfahrensleitender von nicht bloß verfahrensleitenden Bescheiden der Übernahmekommission fruchtbar zu machen, wurde doch zum einen – wie bereits erwähnt – § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG nach dem Vorbild des § 45 Satz 2 AußStrG geschaffen und besteht zum anderen eine besondere Nähe auch zur parallel – im Zuge des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetzes 2013, BGBl I 33/2013 – eingeführten Regelung des § 25a Abs 3 VwGG.
[12] 4.2. Damit kommt aber dem von der Übernahmekommission in ihrer Äußerung zum Rekurs der Antragstellerinnen gemäß § 30a Abs 3 ÜbG anlässlich ihres Vorlageberichts an den Obersten Gerichtshof ins Treffen geführten Umstand, in der bekämpften Entscheidung über das Vorliegen der Befangenheit eines Senatsmitglied werde inhaltlich abgesprochen, keine entscheidende Bedeutung für die Frage zu, ob der bekämpfte Bescheid als verfahrensleitend anzusehen ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Bescheid, mit dem der Antrag auf Ablehnung eines Senatsmitglieds als befangen abgewiesen wurde, weder zu einer unmittelbaren Veränderung der verfahrensrechtlichen Rechtsstellung der Verfahrensparteien selbst führt noch deren Rechtsstellung im Hinblick auf das Meritum berührt, weshalb er als bloß verfahrensleitend anzusehen ist. Daraus folgt, dass der Bescheid nicht selbstständig, sondern erst mit Rekurs gegen die Entscheidung der Übernahmekommission in der Hauptsache anfechtbar ist (vgl G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 45 Rz 9 zum Überprüfungsumfang im Rahmen der aufgeschobenen Anfechtung der verfahrensleitenden Entscheidung).
[13] 5.1. Dieses Ergebnis entspricht schließlich auch der gesetzgeberischen Intention, die aus den Materialien zu der erst mit dem 1. Euro-Umstellungsgesetz, BGBl I 98/2001, in das Übernahmegesetz eingefügten Befangenheitsregelung des § 28 Abs 9 hervorleuchtet (ErläutRV 621 BlgNR 21. GP 81), wird doch dort klargestellt, dass unabhängig davon, dass über die Befangenheit von Senatsmitgliedern durch den Senat zu entscheiden ist, „die Befangenheit von Mitgliedern nur mit Rechtsmittel gegen die endgültige Entscheidung geltend gemacht werden kann“. Damit brachte der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck, dass er die Senatsentscheidung über die Befangenheit eines Mitglieds nicht als Bescheid verstanden wissen wollte, der aufgrund des Eingriffs in die (verfahrensrechtliche) Rechtsstellung der Verfahrenspartei ein Rechtsschutzbedürfnis nach sofortiger Anfechtbarkeit hervorruft.
[14] 5.2. Wenn die Antragstellerinnen daraus ableiten wollen, dass die Entscheidung gar nicht in Form eines Bescheids zu fassen gewesen wäre, sondern als bloße Verfahrensanordnung iSd § 63 Abs 2 AVG, so übersehen sie zum einen, dass jedenfalls seit Einführung des § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG im Verfahren vor der Übernahmekommission der (bloß) verfahrensleitende Bescheid als eigenständige Kategorie – neben Bescheiden über die Hauptsache und den oben angesprochenen verfahrensrechtlichen Bescheiden – anerkannt ist, und zum anderen, dass § 28 Abs 9 ÜbG ausdrücklich vorsieht, dass über die Befangenheit eines Mitglieds durch den Senat und nicht bloß durch den Vorsitzenden zu entscheiden ist. Schon die bereits in der Stammfassung des Übernahmegesetzes enthaltene Regelung des § 28 Abs 3 ÜbG, wonach dem Senatsvorsitzenden im Rahmen von Senatsverfahren grundsätzlich verfahrensleitende Verfügungen vorbehalten sind, spricht dafür, dass der Gesetzgeber nicht eine Entscheidung über die Befangenheit in Form einer bloßen Verfahrensanordnung iSd § 63 Abs 2 AVG vor Augen hatte. Dass schon bei Schaffung der Befangenheitsregelung des § 28 Abs 9 ÜbG eine Entscheidung in Bescheidform intendiert war, ergibt sich letztlich auch aus den Materialien, die ausdrücklich auf die Modellregelung des § 31 VwGG verweisen (ErläutRV 621 BlgNR 21. GP 81). Bereits in der damals geltenden Fassung des § 31 VwGG (vgl BGBl 10/1985) war aber vorgesehen, dass die Entscheidung über einen Ablehnungsantrag in Form eines (Senats )Beschlusses zu fassen ist.
[15] 5.3. Damit verfängt aber auch nicht der Verweis der Antragstellerinnen auf § 146 Abs 5 ÄrzteG 1998 und die dazu ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Ra 2018/09/0147, zumal nach dieser Bestimmung der Vorsitzende des Disziplinarrats alleine zur Entscheidung über die Befangenheit eines Mitglieds berufen ist; abgesehen davon kennt das Diziplinarregime des ÄrzteG 1998 keine dem verfahrensleitenden Bescheid des § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG vergleichbare Kategorie.
[16] 5.4. Selbst wenn man aber mit den Antragstellerinnen davon ausgehen wollte, dass sich die Übernahmekommission zu Unrecht der Entscheidungsform des Bescheids bedient habe, so folgte auch daraus nicht etwa die Zulässigkeit ihres Rekurses: Es läge dann nämlich entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung kein anfechtbarer (nichtiger) Bescheid vor. Wird eine während eines anhängigen Verwaltungsverfahrens ergehende Verfahrensanordnung in die äußere Form eines Bescheids gekleidet, erhält sie dadurch nicht Bescheidqualität (VwGH 2000/17/0052; 2003/12/0173; 2011/12/0038; Hengstschläger/Leeb , AVG § 63 Rz 57). Die Verfügung der Behörde wäre folglich unabhängig von der verfehlten Bezeichnung als Verfahrensanordnung iSd § 63 Abs 2 AVG zu werten; eine solche kann aber, wie schon ausgeführt, nicht gesondert angefochten werden.
[17] 6. Die Zulässigkeit des Rekurses ergibt sich schließlich auch nicht aus den im Vorlagebericht der Übernahmekommission dargelegten Erwägungen: Zwar mag der Umfang der nach § 39 Abs 2 AVG zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Ausgangsverfahren es im Einzelfall opportun erscheinen lassen, die Frage der Befangenheit des abgelehnten Senatsmitglieds bereits in einem frühen Verfahrensstadium abschließend zu klären. Einer dafür erforderlichen teleologischen Reduktion des § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG steht aber der klar zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille entgegen, gerade auch die Entscheidung über die Befangenheit eines Senatsmitglieds im Interesse der Verfahrenskonzentration einer gesonderten Anfechtung vor der Entscheidung über die Hauptsache zu entziehen. Im Hinblick auf § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG lässt sich auch § 30a Abs 2 ÜbG, wonach auf den Rekurs und für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes über den Revisionsrekurs mit der Maßgabe sinngemäß anwendbar sind, dass der Rekurs jedenfalls zulässig ist, nicht dahin verstehen, dass dies auch für Rekurse gegen bloß verfahrensleitende Beschlüsse zu gelten hätte.
[18] 7. Damit war aber der Rekurs der Antragstellerinnen zurückzuweisen.
[19] Nach § 48 Abs 2 AußStrG (iVm § 30a Abs 2 ÜbG) können Parteien, denen eine Gleichschrift des Rekurses zugestellt worden ist, eine Rekursbeantwortung anbringen. Allerdings erfasst § 48 AußStrG lediglich Beschlüsse, mit denen über die Sache oder über die Kosten des Verfahrens entschieden worden ist; gerade ein solcher Beschluss bzw (im Hinblick auf § 30a Abs 2 ÜbG) Bescheid wurde hier von der Übernahmekommission nicht erlassen. Damit sind die Rekursbeantwortungen der Erst bis Siebtantragsgegnerinnen zwar nicht zwingend zurückzuweisen (vgl G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 48 Rz 12; dem folgend Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , AußStrG³ § 48 Rz 3); ein Kostenersatzanspruch für diese Beantwortungen besteht jedoch nicht.
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