Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** W*****, vertreten durch Claus Berthold Rechtsanwaltspartnerschaft KG in Mistelbach, gegen die beklagte Partei J***** W*****, vertreten durch Dr. Johannes Kirschner, Rechtsanwalt in Wels, wegen 130.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Juli 2020, GZ 15 R 82/20v 134, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Der Nachlass des im Jahre 2012 verstorbenen Erblassers wurde seinem Sohn, dem Beklagten, aufgrund des Gesetzes eingeantwortet. Gestützt auf eine fremdhändige letztwillige Verfügung vom 21. 12. 2007 begehrt die Klägerin Wertersatz für eine ihr darin zugedachte, vom Beklagten mittlerweile veräußerte Liegenschaft des Erblassers.
[2] Die Vorinstanzen gaben der Klage im zweiten Rechtsgang statt. Sie gingen von der Testierfähigkeit des Erblassers sowohl bei Errichtung der letztwilligen Verfügung vom 21. 12. 2007 als auch beim Zerreißen seiner späteren Testamente mit dem Willen, die genannte letztwillige Verfügung aufrecht zu lassen, aus.
[3] Die dagegen gerichtete außerordentliche Revision des Beklagten zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf:
[4] 1. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft. Sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
[5] 2. Grundsätzlich hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen rechtserzeugenden Tatsachen zu beweisen (RS0037797; RS0106638). Das gilt nach der Rechtsprechung auch für den Beweis der „äußeren Formgültigkeit“ einer letztwilligen Verfügung. Liegt eine äußerlich der vorgeschriebenen Form entsprechende schriftliche letztwillige Erklärung vor, obliegt der Beweis für deren formelle Ungültigkeit dem die Gültigkeit Bestreitenden (vgl 2 Ob 145/19s; 2 Ob 143/19x; 2 Ob 78/17k; 2 Ob 86/15h mwN). Gegen das formgültige Zustandekommen der letztwilligen Verfügung vom 21. 12. 2007 hat der Beklagte bisher keine Einwände erhoben. Daher liegen insoweit auch keine Feststellungsmängel vor. Mit der erstmaligen Bestreitung der Formgültigkeit in der Revision verstößt der Beklagte gegen das Neuerungsverbot des § 504 Abs 2 ZPO, sodass darauf nicht einzugehen ist.
[6] 3. Nach ständiger Rechtsprechung können, wenn eine Rechtsrüge in der Berufung nur zu bestimmten Punkten ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (2 Ob 74/18y; RS0043352 [T17, T27, T33]; RS0043338 [T11, T13]). Die Rechtsfrage des Beginns des Zinsenlaufs der vom Erstgericht zugesprochenen Zinsen war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Ein diesbezüglicher, in zweiter Instanz nicht erhobener rechtlicher Einwand kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden; er kann somit auch die Zulässigkeit der Revision nicht begründen (2 Ob 74/18y).
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