Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätin und Hofräte Hon. Prof. Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** R*****, vertreten durch Dr. Heinz Häupl Rechtsanwalts GmbH in Nußdorf, gegen die beklagte Partei W***** AG *****, vertreten durch Dr. Herbert Laimböck, Rechtsanwalt in Wien, wegen 132.337,32 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17. August 2020, GZ 3 R 83/20a 118, womit das Endurteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. April 2020, GZ 6 Cg 76/14a 113, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Am 3. 7. 2011 brannte das bei der Beklagten feuerversicherte Gasthaus der Klägerin ab. Dem Versicherungsverhältnis der Streitteile liegen unter anderem die 11 T Allgemeine Feuerversicherungs b edingungen (AFB, Fassung 1995) zugrunde, die auszugsweise lauten:
„[…]
Art 4
Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Schadenfall
(1) Der Versicherungsnehmer hat im Fall eines drohenden Schadens oder eines eingetretenen Schadens, für den er Ersatz verlangt, folgende Obliegenheiten:
a) Er hat nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und dabei die Weisungen des Versicherers zu befolgen; gestatten es die Umstände, so hat er solche Weisungen einzuholen.
[…]
(2) Verletzt der Versicherungsnehmer eine der vorstehenden Obliegenheiten, ist der Versicherer nach Maßgabe des § 6 VersVG im Fall einer Verletzung der unter Abs (1) lit a) genannten Obliegenheiten nach Maßgabe des § 62 VersVG von der Verpflichtung zur Leistung frei.
[…]“
[2] Im zweiten Rechtsgang erkannte das Berufungsgericht mit rechtskräftigem Teilurteil 1. die Klagsforderung mit einem Teilbetrag von 51.324,46 EUR sA als zu Recht und 2. die Gegenforderung von 14.013,12 EUR als nicht zu Recht bestehend, verpflichtete 3. die Beklagte zur Zahlung von 51.324,46 EUR sA und stellte 4. fest, dass die Beklagte der Klägerin aufgrund und im Umfang der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Betriebsversicherung für den Schadenfall vom 3. 7. 2011 Deckungsschutz zu gewähren habe. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin weitere 548.489,89 EUR sA zu zahlen, wies das Berufungsgericht in seinem Punkt 5. ab. Hinsichtlich des Leistungsbegehrens von 132.337,32 EUR sA fasste es einen Aufhebungsbeschluss und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. A usgehend vom Zeitwert des Gebäudes zum 3. 7. 2011 von 566.920 EUR und dem Gebäuderestwert zum 3. 8. 2011 von 137.000 EUR unter Berücksichtigung bereits erfolgter Zahlungen betrage die von der Beklagten zum Stichtag 3. 8. 2011 zu leistende Versicherungsentschädigung 51.324,46 EUR. Die Aufhebung des Ersturteils im Umfang von 132.337,32 EUR erfolgte, weil Feststellungen einerseits zum Restwert der Einrichtung und andererseits zu dem von der Klägerin zur Entkräftigung des ihr vorgeworfenen (objektiven) Verstoßes gegen ihre Rettungsobliegenheit erhobenen Vorbringen fehlten, wonach jeder beigezogene Berater sie dahingehend informiert habe, dass das beschädigte Objekt in wirtschaftlich sinnvoller Weise nur mehr abgerissen werden könne, weshalb das Unterbleiben von Trocknungsmaßnahmen keine grob schuldhafte Verletzung der Rettungsobliegenheit nach § 62 VersVG darstelle.
[3] Die Klägerin brachte im dritten Rechtsgang vor, sie sei nach dem Schadenfall mit der Beklagten in ständigem Kontakt gestanden. Die Beklagte habe sie angewiesen, das Gutachten des beauftragten Sachverständigen abzuwarten, in dem dann die durchzuführenden Maßnahmen enthalten seien. Der Sachverständige habe jedoch keine Maßnahmen vorgeschrieben. Die Klägerin habe sich nach dem Schadenfall auch bei zahlreichen Professionisten und Beratern erkundigt. Diese hätten sie dahingehend beraten, dass das Objekt in wirtschaftlicher Hinsicht nur abgebrochen werden könne. Demnach wären Trocknungsmaßnahmen ein verlorener Aufwand gewesen.
[4] Die Beklagte erwiderte, die Klägerin sei sieben Jahre lang untätig geblieben. Sie habe ihre Rettungs bzw Schadenminderungspflicht verletzt, weil sie eine sofortige technisch mögliche Trocknung der vom Löschwasser durchnässten Gebäudeteile unterlassen und die Dachflächenfenster offengehalten habe. Hätte die Klägerin ihre vertragliche und gesetzliche Schadenminderungspflicht erfüllt, dann wäre das versicherte Gebäude durch den Brand nicht wirtschaftlich abbruchreif geworden. Es sei allgemein bekannt, dass bei Wasserschäden sofort Erst und Trocknungsmaßnahmen einzuleiten seien, um die Ausweitung des Schadens und das Entstehen von Schimmel zu vermeiden.
[5] Mit dem Endurteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von 11.157,32 EUR (restliche Entschädigung für die Einrichtung) statt und wies das Mehrbegehren von 121.180 EUR (restliche Entschädigung für das Gebäude) ab. Die nach dem 3. 8. 2011 eingetretene Verschlechterung des Gebäudezustands und die damit einhergehende Erhöhung der Sanierungskosten sowie die Verringerung des Gebäudezeitwerts seien auf die unterlassenen Trocknungs und Sanierungsmaßnahmen zurückzuführen. Die Klägerin sei im Wissen, dass Feuchtigkeit Sch ä den anrichte, untätig geblieben, es seien ihr bis 23. 9. 2011 keine Ratschläge erteilt worden, das Objekt nicht zu sanieren. Laut eigener Aussage habe ein Gutachter der TU Wien am 1. 8. 2011 auf die rasche Schimmelbildung hingewiesen. Die Klägerin hätte, wäre sie unsicher gewesen, eine Weisung einholen und sich um Abklärung bemühen können, ob die Versicherung die Trocknungskosten bezahl e . Der objektiv schwere Sorgfaltsverstoß der Klägerin sei ihr auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen. Ihr sei der Beweis misslungen, dass kein grob fahrlässiges Verhalten vorliege.
[6] Das Berufungsgericht gab über Berufung der Klägerin auch dem Klagebegehren in Höhe von 121.180 EUR sA statt. Grobes Verschulden sei der Klägerin nicht vorzuwerfen.
[7] Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[8] Die Klägerin begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
[9] Die Revision ist zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
[10] 1. Klarzustellen ist, dass Gegenstand des Verfahrens nur mehr ist, ob die Vergrößerung des Schadens im Umfang der noch strittigen 121.180 EUR sA auf eine n grob fahrlässigen Verstoß der Klägerin gegen ihre Rettungsobliegenheit gemäß § 62 Abs 2 VersVG nach dem 3. 8. 2011 zurückzuführen ist, der in diesem Umfang zur Leistungsfreiheit der Beklagten führt.
[11] 2.1 Nach der § 62 Abs 2 VersVG entsprechenden Bestimmung des Art 4.1 lit a der 11 T Allgemeine Feuerversicherungs b edingungen (AFB, Fassung 1995) ist der Versicherer von der Leistung frei, wenn der Versicherte die Obliegenheit nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und Weisungen des Versicherers einzuholen oder zu befolgen, vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat.
[12] 2.2 Die Rettungsobliegenheit gilt zeitlich unbeschränkt, s olange der Schaden abgewendet oder gemindert oder der Umfang der Entschädigung gemindert werden kann. Sie verlangt inhaltlich vom Versicherungsnehmer die ihm in der jeweiligen Situation möglichen und zumutbaren Rettungsmaßnahmen (RIS Justiz RS0080649 [T1]) unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu ergreifen (RS0080649 [T 2 ]). Der Inhalt der Rettungs und Schadenminderungsobliegenheit bestimmt sich danach, wie sich der V ersicherungsnehmer verständigerweise verhalten hätte, wenn er nicht versichert wäre (RS0080439). Der Versicherer hat den Verstoß gegen die Obliegenheit, der Versicherungsnehmer das Fehlen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit zu beweisen. Misslingt dem Versicherungsnehmer dieser Beweis, muss er nachweisen, welcher Teil des Schadens mit Sicherheit auch bei korrektem Verhalten entstanden wäre (RS0043510).
[13] 2. 3 Grobe Fahrlässigkeit wird allgemein im Versicherungsvertragsrecht dann als gegeben erachtet, wenn schon einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen, wenn jedenfalls völlige Gleichgültigkeit gegen d as vorliegt, was offenbar unter den gebotenen Umständen hätte geschehen müssen (RS0080371). Grobe Fahrlässigkeit erfordert, dass ein objektiv besonders schwerer Sorgfaltsverstoß bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falls auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist (RS0030272).
[14] 2. 4 Das Erstgericht traf – nach dem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts – die F eststellung, „es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin bis 23. 9. 2011 von Vertretern der Beklagten, von deren beauftragten Sachverständigen oder sonstigen Fachleuten geraten wurde, mit einer Sanierung, insbesondere Trocknungsmaßnahmen zuzuwarten oder dass solche sogar von einer Sanierung abgeraten hätten, da es sich beim Brandobjekt um einen Totalschaden handle.“
[15] 2 . 5 Das Berufungsgericht übernahm diese Feststellung und bezog sich in seiner rechtlichen Beurteilung auf das der Klägerin am 26. 8. 2011 zugegangene Gutachten des Sachverständigen Ing. L***** vom 17. 8. 2011. Nach den Ausführungen des Sachverständigen werde unter der Überschrift „Schadenbild und Reparaturbeschreibung“, bei der „Wohnung Obergeschoss“ eine Trocknung der Deckenkonstruktion ins Erdgeschoss und bei der „Wohneinheit im Rohbau“ eine Trocknung der gedämmten Tramdeckenkonstruktion über der Rohbauwohnung infolge Durchfeuchtung durch das Löschwasser angesprochen. Bei der „Gaststube Erdgeschoss“ sei nach dem Sachverständ igen noch zu prüfen, „ob eine Trocknung der Deckenkonstruktion im Keller (Gewölbe) erforderlich“ sei, im Keller des Haupttrakts befinde sich Löschwasser, sodass dieser durch Raumtrockner zu trocknen sei.
[16] 2. 6 .1 Daraus folgerte das Berufungsgericht, dass sich aus dem Gutachten nicht ergebe, dass Trocknungsmaßnahmen unverzüglich als Sofortmaßnahme zu beauftragen gewesen wären. V ielmehr beschreibe der Gutachter diese Maßnahmen in seiner „Reparaturbeschreibung“, woraus zu entnehmen sei, dass diese Teil der Sanierungsmaßnahmen und nicht solche einer Schadenminderung seien. Überdies habe der Gutachter die Frage der Trocknung der Kellerdecke in der Gaststube noch offen gelassen. Damit sei zugrundezulegen , „dass die Klägerin fachkundig beraten davon ausgegangen ist , dass das abgebrannte Objekt abgebrochen werden muss und Trocknungsmaßnahmen tatsächlich aus ihrer Sich t als verlorener Aufwand anzusehen gewesen wären“.
[17] 2. 6 .2 Dazu vertrat das Berufungsgericht weiters die Ansicht, damit sei der Klägerin der Beweis gelungen, dass es ihr nicht als vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung ihrer Schadenminderungspflicht anzulasten sei, w enn sie auch nach Zugang dieses Gutachtens keine Trocknungsmaßnahmen veranlasst e und sie der Auffassung gefolgt sei, es komme nur noch ein Abriss in Frage.
[18] 3.1 Mit den auf eigenen Schlussfolgerungen beruhenden Ausführungen, dass die Klägerin durch das Gutachten doch einen fachkundigen Rat über die Abrissreife des Objekts er halten habe , wird unklar, ob das Berufungsgericht nicht trotz ausdrücklicher Übernahme der zu Pkt 2.4 genannten – auf die Einvernahme der Klägerin und der Zeugen sowie die Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden (so auch in das Gutachten des Ing. L***** vom 17. 8. 2011) gegründete – Sachverhaltsf eststellung des Erstgerichts abgeht. Es begründet einen Verfahrensmangel, wenn das Berufungsgericht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme von den ausdrücklichen Feststellungen des Erstgerichts abgeht (RS0043461).
[19] Eine abschließende Beurteilung der Rechtssache ist daher derzeit mangels gesicherte r Sachverhaltsgrundlage nicht möglich.
[20] 3.2 Die Vorinstanzen gingen zutreffend davon aus, dass ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer weiß, dass Feuchtigkeit in einem Haus zu Schimmelbildung führen kann und er einer solchen Gefahr mit Abwehrmaßnahmen begegnen würde. Die Verletzung der Rettungsobliegenheit wurde daher aufgrund der Untätigkeit der Klägerin zu Recht bejaht.
[21] Der Feststellung zum vorgebrachten Erhalt fachmännischen Rats zur Abrissreife kommt rechtliche Relevanz im Zusammenhang mit dem von der Klägerin behaupteten Fehlen von grobem Verschulden zu. Das Berufungsgericht hat daher im fortgesetzten Verfahren klarzustellen, ob es eine von den erstgerichtlichen Feststellungen abweichende Feststellung treffen wollte oder seine Ausführungen eine rechtliche Beurteilung sein sollte. Sollte das Berufungsgericht – nach Beweiswiederholung –, zu dem Schluss gelangen, dass die Klägerin einen solchen Rat tatsächlich erhalten hat, könnte ihr die Annahme der Unzweckmäßigkeit von Trocknungsmaßnahmen infolge der Abrissreife und die darauf gründende Unterlassung ihrer Durchführung nicht (grob schuldhaft) vorgeworfen werden. Sollte das Berufungsgericht aber – wie das Erstgericht – zu dem Schluss kommen, dass der Klägerin der Beweis der Erteilung des von ihr behaupteten Rats misslang, ist anzumerken, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen Teile des genannten Sachverständigengutachtens aus rechtlicher Sicht weder auf einen Totalschaden des Objekts noch darauf schließen lassen, dass der Aufwand für Trocknungsmaßnahmen verloren wäre. Es wäre kein nachvollziehbarer Grund für das Unterlassen von Trocknungsmaßnahmen oder – sofern die Klägerin von einer unklaren Situation ausging – das Unterbleiben der Einholung einer Weisung der Beklagten für das weitere Vorgehen ersichtlich. In diesem Fall hätte die Klägerin das nach ihrer Behauptung fehlende grobe Verschulden nicht nachgewiesen. Eine Verpflichtung des Versicherers, eine Weisung zu erteilen, besteht hingegen nicht (7 Ob 201/09y mwN = RS0080656).
[22] 4. Die Aufhebung der Entscheidung war unumgänglich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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