Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Solé und Dr. Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter KR Dr. Dernoscheg und KR Mag. Hoscher als weitere Richter in den verbundenen Kartellrechtssachen der Antragstellerin Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft, Wien 1, Rudolfsplatz 13a, vertreten durch Becker Günther Polster Regner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes P. Willheim, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, wegen Abstellung einer Zuwiderhandlung gemäß § 26 KartG, in eventu Feststellung gemäß § 28 Abs 1 KartG, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 28. Juni 2019, GZ 29 Kt 4/16d, 5/16a, 6/16y, 7/16w, 8/16t, 9/16i-132, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss, der in seinem abweisenden Teil (Punkte I., IV. und V.) als unbekämpft unberührt bleibt, wird in seinem Punkt III. bestätigt und in seinem Punkt II. dahin abgeändert, dass er insoweit wie folgt zu lauten hat:
„II. Der Antrag, die Antragsgegnerin habe es zu unterlassen, die K *****Aktiengesellschaft (im Folgenden: K*****) und die E***** GmbH (im Folgenden: E*****) im Verhältnis zur S***** GmbH (im Folgenden: S*****) bzw deren Gesamtrechtsnachfolgerin E***** GmbH dadurch zu diskriminieren, dass sie nur S***** ein Recht zur ordentlichen Kündigung des mit dieser abgeschlossenen Langfristvertrags vom 28. September 2006 in der geänderten Fassung vom 29. November 2010, 20. Juni und 23. Juli 2012 einräumt, nicht aber auch K***** und E***** in deren entsprechenden Langfristverträgen, und der Antragsgegnerin möge daher aufgetragen werden, mit K***** und E***** in deren Langfristverträgen jeweils ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten und einem Kündigungstermin jeweils zum Monatsende zu vereinbaren, wird abgewiesen.“
Begründung:
[1] Die Antragstellerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit zur Besorgung von Regulierungsaufgaben im Bereich der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (§ 2 Abs 1 iVm § 4 Energie-Control-Gesetz). Sie nimmt die den Regulatoren im Kartellgesetz 2005 eingeräumten Antrags- und Stellungnahmerechte wahr (§ 21 Abs 3 Energie-Control-Gesetz iVm § 36 Abs 4 Z 2 KartG).
[2] Der G*****-Konzern produziert in Russland Erdgas und exportiert dieses über die G***** LLC (im Folgenden: GE) in zahlreiche europäische Länder, darunter auch nach Österreich. Die Antragsgegnerin ist heute indirekt eine 100%ige Tochtergesellschaft der GE. Im September 2006 waren an ihr zu knapp über 50 % die GE, zu knapp über 25 % die O***** GmbH (im Folgenden: O*****) und zu knapp unter 25 % die C***** AG beteiligt.
[3] Das im (unstrittig) räumlich relevanten Markt „Marktgebiet Ost“ (= Österreich ohne Tirol und Vorarlberg) gehandelte und verteilte Erdgas ist ein homogenes Produkt und wird entlang der Lieferkette von den Produzenten bis zu den Endverbrauchern nicht verändert. Allerdings schwankt der Verbrauch der Endverbraucher je nach Tageszeit, aktueller Wetterlage und Saison. So ist in Österreich der Erdgasverbrauch in den Sommermonaten nur etwa halb so hoch wie in den Wintermonaten. Neben dem Weitertransport der Gasmengen im Gasnetz, für den die Lieferanten physischen Gases Transportverträge mit den Netzbetreibern abschließen müssen, liegt der wesentliche Beitrag der Wertschöpfungskette zwischen dem Produzenten und den Endverbrauchern darin, die Versorgung der Endverbraucher in dem Ausmaß und zu den Zeitpunkten zu ermöglichen, in denen der Energieträger von diesen benötigt wird („Strukturierung“). Dabei sind die Flexibilitätsanforderungen der verschiedenen Endverbrauchergruppen (Kraftwerke, größere Industrieabnehmer, Gewerbebetriebe sowie Haushalte) sehr unterschiedlich.
[4] Für die Strukturierung des Erdgases ist – neben der Beteiligung am Ausgleichsmanagement im Netz – vor allem die Verfügung über Speicherkapazitäten notwendig, um zum Ausgleich der Bedarfsschwankungen ausreichende Gasmengen in diese Speicher einbringen und aus diesen entnehmen zu können. Die für Erdgasunternehmen im Marktgebiet Ost nutzbaren Speicherkapazitäten waren im Jahr 2006 noch relativ klein und daher zumeist ausgebucht. Diese Situation verbesserte sich in den Folgejahren durch Erweiterung der Speicherkapazitäten ständig.
[5] Schon seit vielen Jahrzehnten liegt der jährliche Erdgasverbrauch im Marktgebiet Ost um ein Vielfaches über der heimischen Produktionsmenge, sodass Erdgas zum weit überwiegenden Teil importiert werden muss. Der Import unstrukturierter Gasmengen erfolgte bis 2002 über die O*****, die dafür langfristige Lieferverträge insbesondere mit dem russischen Exporteur GE und – mit wesentlich geringeren Mengen – mit norwegischen Exporteuren abschloss. Diese Gasmengen verkaufte die O***** in unstrukturierter Form mittels sogenannter „back to back“-Verträge, mit denen die Vertragspreise und -konditionen der jeweiligen Importverträge mit einem kleinen Aufschlag weitergegeben wurden, an die Landesferngesellschaften. Diese gaben sie in strukturierter Form an Kraftwerkskunden, große Industriekunden und Stadtwerke ab. Die Stadtwerke verteilten das Gas an kleine Industrie- und Gewerbekunden sowie an Haushalte weiter. Je nach Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sahen die Verträge zwischen GE und O***** sowie daran anschließend auch die „back to back“-Verträge zwischen O***** und den Landesferngesellschaften unterschiedliche Preise vor.
[6] Im Zuge der europäischen Liberalisierung der Gasmärkte trat in Österreich am 1. Oktober 2002 eine Novelle des Gaswirtschaftsgesetzes in Kraft, die insbesondere geregelte Vorleistungsentgelte für die Netznutzung und den diskriminierungsfreien Zugang aller Marktbeteiligten sowohl zu den Netzen als auch zu Speicherkapazitäten vorsah. Ziel war die Ermöglichung von Wettbewerb auf dem bis dahin von Monopolisten dominierten Markt. Um das aus den Auswirkungen der Liberalisierung erwachsende Risiko abzumildern, gründeten die O***** und vier Landesferngesellschaften im Jahr 2002 das Gemeinschaftsunternehmen E***** GmbH, wobei die O***** insbesondere ihre Importverträge mit GE und die Landesferngesellschaften ihre übrigen Bezugsverträge sowie ihre Speicherkapazitäten einbrachten. Die drei weiteren zum Marktgebiet Ost gehörigen Landesferngesellschaften S*****, K***** und E***** beteiligten sich hingegen nicht an dieser „großen österreichischen Gaslösung“ und behielten ihre Lieferverträge mit der O***** und ihre Speicherkapazitäten.
[7] Im Jahr 2006 wurden die Importverträge mit dem russischen Exporteur auf eine neue Grundlage gestellt, um sie einerseits zu vereinheitlichen und andererseits die Laufzeiten zu verlängern. GE schloss im Wesentlichen gleichlautende Verträge mit der E***** GmbH, der Antragsgegnerin und einem dritten Unternehmen (C*****) ab, wobei die im Vertrag zwischen GE und der Antragsgegnerin vorgesehenen Mengen der zusammengefassten Nachfrage von S*****, K***** und E***** entsprachen. Die Antragsgegnerin schloss ihrerseits mit der S*****, der K***** und der E***** jeweils „back to back“-Verträge mit einem Preisaufschlag von 2,9 % ab. Dieser Aufschlag entsprach exakt jenem, der zuvor in den Verträgen zwischen der O***** und den Landesferngesellschaften vorgesehen gewesen war. Alle diese neuen Verträge, auch jene zwischen GE und der E***** GmbH sowie C*****, wurden in einer einheitlichen feierlichen Zeremonie am 28. September 2006 unterzeichnet.
[8] Die Zwischenschaltung der Antragsgegnerin betreffend die Liefermengen für S*****, K***** und E***** entsprach einem Wunsch der GE. Die genannten Unternehmen hätten es vorgezogen, mit GE direkt zu kontrahieren. Sie bezogen auch seit der Umstrukturierung der Gasimporte von den norwegischen Produzenten wie auch von den österreichischen Gasproduzenten trotz zum Teil wesentlich kleinerer Vertragsmengen unstrukturiertes Gas direkt.
[9] Alle am 28. September 2006 unterzeichneten Verträge sahen eine Laufzeit bis 31. Dezember 2027 vor. Eine solche langfristige Bindung war damals in Verträgen zwischen Erdgasproduzenten und -importeuren bzw -großhändlern europaweit üblich. Auch der vereinbarte Grundpreis war marktüblich, obwohl die österreichischen Abnehmer unstrukturierten Erdgases damals kaum Ausweichmöglichkeiten hatten, insbesondere weil die transeuropäischen Transportkapazitäten in Richtung Westeuropa damals noch nicht ausreichten, um etwa die Liefermengen aus norwegischen Gasquellen nach Österreich zu erhöhen.
[10] Alle diese Verträge sahen auch eine (kurzfristig geringfügig flexible) Abnahmeverpflichtung von (zumindest mittelfristig) 83 % der Vertragsmenge in der Form vor, dass die Abnehmer verpflichtet waren, diese Abnahmemenge auch dann zu bezahlen, wenn sie tatsächlich nicht abgerufen wurde („take or pay“ [ToP]-Verpflichtung).
[11] Weiters enthielten alle Verträge eine Preisindexklausel, die ausschließlich an die Preisentwicklung am Rotterdamer Markt für Leicht- und Schweröl geknüpft war und mit unterschiedlicher Gewichtung zu einer entsprechenden Veränderung des Vertragspreises nach drei bzw sechs Monaten führte. Die Verwendung solcher Ölpreisindices in langfristigen Erdgasbelieferungsverträgen war damals branchenüblich. Es gab damals noch keine Gaspreisindices. Erdgas und Erdöl waren aus damaliger Sicht naheliegende Substitute, sodass nicht erwartet wurde, dass die jeweilige Preisentwicklung weit auseinanderlaufen könnte. Schließlich gingen die Marktteilnehmer auch davon aus, dass gerade die in allen langfristigen Verträgen vorgenommene Bindung der Gaspreise an die Ölpreisentwicklung eine Entkoppelung der Entwicklung der Erdgaspreise von jener der Erdölpreise unwahrscheinlich mache.
[12] Schließlich enthielten alle am 26. September 2006 geschlossenen Verträge Preisrevisionsklauseln. Demnach hatte jede Partei das Recht, bei einer wesentlichen Veränderung der Energiemärkte in Österreich und/oder Westeuropa (verglichen mit den begründeten Erwartungen der Vertragsparteien bei Vertragsabschluss) Preisrevisionsverhandlungen zu verlangen. Die erste Preisanpassung sollte ab 1. Jänner 2009 begehrt werden können, weitere alle drei Jahre. Bei Nichteinigung innerhalb von sechs Monaten war jede Vertragspartei berechtigt, ein Schiedsverfahren einzuleiten.
[13] Im Marktgebiet Ost wurden in den Jahren von 2006 bis 2011 jährlich Erdgasmengen von 80.000 bis 90.000 GWh verbraucht. Davon entfielen – mit absteigender Tendenz – zwischen 94 und 66 % auf Importe russischen Erdgases über GE. Der isoliert betrachtete Anteil der Antragsgegnerin – resultierend aus den Verträgen mit S*****, K***** und E***** – betrug zwischen 14 und 16 %. Bis etwa 2011 belieferte die Antragsgegnerin praktisch ausschließlich die drei genannten Unternehmen aufgrund der langfristigen Verträge aus 2006 und nur ausnahmsweise andere Gashändler mit relativ kleinen Mengen im Rahmen von Zielschuldverhältnissen. Im genannten Zeitraum lieferte die Antragsgegnerin etwa 10.000 GWh jährlich an S*****, etwa 1.600 GWh an K***** und etwa 1.100 GWh an E*****.
[14] Die Lieferverträge sehen keine völlig bandförmigen Gaslieferungen vor, sondern bieten eine gewisse Flexibilität hinsichtlich abgerufener Jahres- und Tagesmengen. Diese Flexibilität ist zwar nicht mit einer an den Bedürfnissen von Endverbrauchern angepassten Strukturierung vergleichbar, kann aber als Instrument für diese Strukturierung miteingesetzt werden, weil sie gegenüber einer vollkommen bandförmigen Belieferung Speicherkapazitäten einspart.
[15] Jene Mengen, die S***** von der Antragsgegnerin bezog, entsprachen in den Jahren 2002 bis 2012 durchschnittlich etwa zwei Drittel ihres Absatzes. Zieht man allerdings die reinen „Handelsmengen“ (Ein- und Verkauf von unstrukturiertem Gas auf derselben Handelsstufe) ab und betrachtet nur jene Gasmengen, die S***** strukturiert an die nächste Marktstufe bzw Endverbraucher abgab, lag die Bedarfsdeckung durch den langfristigen Vertrag mit der Antragsgegnerin zwischen rund 75 % und fast 100 %. Unter Berücksichtigung der Bezugsverpflichtungen aus ähnlich langfristigen Verträgen mit anderen Lieferanten lag der Bedarfsdeckungsgrad der S***** aus solchen langfristigen Verträgen stets in der Nähe von 100 %.
[16] K***** deckte im genannten Zeitraum – mit stets abnehmender Tendenz – zwischen 78 und 20 % ihres Absatzes bei der Antragsgegnerin. Unter Abzug reiner „Handelsmengen“ lag die Bedarfsdeckung durch den Vertrag mit der Antragsgegnerin zwischen 78 und 64 %. Die K***** hatte sich allerdings im Zuge einer Nebenvereinbarung zu den Verträgen von 2006 ausbedungen, ihre Abnahmemengen aus dem Vertrag mit der Antragsgegnerin an die E***** GmbH weitergeben zu können. Von diesem Recht macht sie seit 2012 teilweise und seit 2014 zur Gänze Gebrauch. Gegenüber der Antragsgegnerin ist sie aber weiterhin die Käuferin des Gases. Unter Hinzurechnung der Bezugsverpflichtungen aus ähnlichen langfristigen Vertragen lag (bei Nichtberücksichtigung der „Handelsmengen“) der Bedarfsdeckungsgrad aus langfristigen Verträgen bei etwa 85 %.
[17] E***** deckte ihren Gesamtabsatz zu etwa 17 % bis 8,5 % bei der Antragsgegnerin. Unter Abzug reiner „Handelsmengen“ lag die Bedarfsdeckung durch den Vertrag mit der Antragsgegnerin stets bei etwa 40 %. Die Bedarfsdeckung aus diesem und ähnlichen langfristigen Verträgen mit hohen Abnahmemengen betrug (unter Abzug der virtuellen Handelsmengen) annähernd 100 %.
[18] Das aus Russland angelieferte Gas wird physisch direkt an den „Flansch“ am Gasknoten Baumgarten geliefert und dort vom Netzbetreiber O***** übernommen, der das Erdgas an die Käufer weiterleitet. Dies traf von 2006 bis 2013 auch auf die für S*****, K***** und E***** bestimmten russischen Gasmengen zu; diese wurden von der Antragsgegnerin nur virtuell in einer „juristischen Sekunde“ von GE übernommen. Zu einem physischen Transport im österreichischen Gasnetz fehlte es der Antragsgegnerin bis Ende 2012 schon an der rechtlichen Voraussetzung der Teilnahme an einer Bilanzgruppe.
[19] Da die „doppelte Übergabe“ am Flansch am Gashub Baumgarten aufgrund gesetzlicher Änderungen seit 2013 nicht mehr zulässig war, übernahm die Antragsgegnerin die Lieferungen der GE in der Folge bereits in der Slowakei und transportierte sie bis zum Flansch an der österreichischen Grenze. Auf die realen Gasflüsse und die Funktionsweise der österreichischen Gasmärkte hatte dieser „Rollenwechsel“ der Antragsgegnerin vom formalen Importeur in Österreich zum formalen Exporteur nach Österreich aber keinen Einfluss.
[20] Begünstigt durch die Liberalisierung der Gasmärkte und die ständig erweiterten Transport- und Speichermöglichkeiten entwickelten sich in den Jahren ab 2006 sogenannte Spot- oder Terminmärkte, auf denen Erdgas ohne langfristige Bindung und weitgehend unabhängig von den in den langfristigen Lieferverträgen vereinbarten Preisen erworben werden konnte. Dies führte dazu, dass sich im Zuge starker Erhöhungen des Ölpreises ab dem Jahr 2009 die Preise für Rohöl und die Spotmarktpreise für Erdgas auseinanderentwickelten. Während die Gaspreise außerhalb langfristiger Preise stabil blieben und zum Teil sogar leicht sanken, stiegen infolge der Ölpreisindexierung die Vertragspreise in den langfristigen Lieferverträgen stark an. Für die langfristig gebundenen Gashändler ergab sich daraus insbesondere das Problem, dass sie die durch die Ölpreisindices erhöhten Preise nicht mehr an ihre wesentlich kürzer (in der Regel etwa drei Jahre) gebundenen Industriekunden weitergeben konnten, weil diese nach Ablauf eines Belieferungsvertrags die Möglichkeit hatten, sich Erdgas wesentlich günstiger zu beschaffen und durch die ständige Erhöhung der Speicherkapazitäten andere Gashändler oder auch spezielle Dienstleister in zunehmendem Ausmaß in der Lage waren, ihnen die notwendige Strukturierung anzubieten. Bei Neuverträgen hatten die langfristig gebundenen Gashändler das Problem, aufgrund ihres durch die Indexklausel gebildeten Einstandspreises nur schwer attraktive aktuelle Preise anbieten zu können; darüber hinaus hatten sie das weitere Problem, dass neue Kunden keine „back to back“-Überbindung der Ölpreisindexklausel mehr akzeptierten, was angesichts der Ungewissheit über die weitere Entwicklung der Ölpreise zu erheblichen Kalkulationsunsicherheiten führte.
[21] Zwar hatten auch die langfristig gebundenen Händler die Möglichkeit, an den Spotmärkten billigeres Erdgas zu erwerben. Dies änderte aber nichts am Problem, die aus den Langfristverträgen stammenden, wesentlich teureren Mengen in strukturierter Form an Verteiler und Endverbraucher verkaufen zu müssen. Die im Laufe der Zeit zunehmenden Ein- und Verkaufsaktivitäten dieser langfristig gebundenen Großhändler an den Spot- und Terminmärkten beschränkten sich daher weitgehend auf den (virtuellen) Handel mit unstrukturiertem Gas.
[22] S*****, K***** und E***** stellten jeweils bei erster vertraglich vorgesehener Gelegenheit Anträge auf Preisrevision und nahmen auch die erste Sonderpreisrevision in Anspruch, wobei sie jeweils insbesondere verlangten, die in den Verträgen enthaltenen ToP-Verpflichtungen zu senken und die Preisindexformel auf Gaspreisindices umzustellen. Die Antragsgegnerin musste die Verhandlungen über diese Preisrevisionsanträge mit GE koordinieren, die sie ihrerseits mit ihrem größten österreichischen Abnehmer E***** GmbH koordinierte. Die Gegenangebote der Antragsgegnerin bzw des G*****-Konzerns schienen den genannten Unternehmen zwar jeweils nicht zureichend; da die Preisrevisionsverhandlungen infolge der jeweils erweiterten Berücksichtigung des NCG-Gashubpreises in der Indexformel stets zu Preisreduktionen führte, kam es aber fast immer zu einer Einigung. Nur in einem Fall wurde von E***** das Schiedsgericht angerufen; vor diesem kam es zu einer Einigung, die durchaus zur Zufriedenheit von E***** war.
[23] Im Jahr 2011 stellte S***** einen Abstellungsantrag beim Kartellgericht. Obwohl dieser nicht auf die Einräumung eines Kündigungsrechts gerichtet war, räumte die Antragsgegnerin der S***** im Zuge einer Vertragsänderung vom 23. Juli 2012 ein jährliches Kündigungsrecht ein, worauf S***** den Abstellungsantrag zurückzog. Unter Ausnützung dieses Kündigungsrechts kündigte S***** den Vertrag mit der Antragsgegnerin mit Wirksamkeit vom 30. Juni 2014. Diesen Schritt setzte sie, weil ihr dies einen wettbewerblichen Vorteil gegenüber Unternehmen wie K***** und E***** verschaffte. Sie konnte sich durch Wegfall des Langfristvertrags mit billigerem Gas an den Gashubs eindecken und auch neue Langfristverträge mit nicht ölpreisindexierten Preisen schließen. Dem schriftlichen Verlangen von K***** und E*****, ihnen ebenfalls ein solches Kündigungsrecht einzuräumen, kam die Antragsgegnerin nicht nach.
[24] An der bedeutenden Stellung der G***** Gruppe hat sich zumindest bis 2015 nichts verändert. Sie kontrollierte 2015 immer noch etwa 5 Milliarden Kubikmeter Gas von den in Österreich benötigten etwa sieben Milliarden Kubikmeter pro Jahr. Bis 2009 bestand eine Exklusivität für Transitmengen durch das Marktgebiet Ost, sodass die Marktteilnehmer nicht darauf zugreifen konnten. Seit Aufhebung dieser Exklusivität werden über 74 Millionen Kubikmeter Gas ins Marktgebiet Ost importiert, wovon etwa 85 bis 90 % vom G*****-Konzern geliefert werden. Einen virtuellen Handelspunkt gibt es in Österreich erst seit etwa 2013.
[25] Die Antragstellerin warf der Antragsgegnerin einerseits Marktabschottung und Behinderungs- sowie Ausbeutungsmissbrauch aufgrund der in den Langfristverträgen mit S*****, K***** und E***** vereinbarten ToP-Klauseln und der Ölpreisindexierung vor; andererseits behauptete sie im Gefolge der Ausübung des (nur) der S***** eingeräumten Kündigungsrechts auch eine Diskriminierung von K***** und E***** iSd Art 102 lit c AEUV bzw § 5 Abs 1 Z 3 KartG. Langfristige Gasbezugsverträge dienten der Versorgungssicherheit und seien daher nicht per se kartellrechtswidrig. Sie unterlägen allerdings dann dem Kartellverbot, wenn sie wie Alleinbelieferungs- oder Alleinbezugsverpflichtungen wirkten. Hier ergebe sich der marktabschottende Effekt der Langfristverträge aus der Ölpreisbindung und den hohen ToP-Verpflichtungen. Da die Abnehmer nämlich jährlich durchschnittlich 83 % der Vertragsmenge bezahlen müssten, bestehe eine faktische Alleinbezugsverpflichtung, weil aus wirtschaftlicher Sicht keine Möglichkeit bestehe, sich bei alternativen Gaslieferanten einzudecken. Umgekehrt könnten alternative Lieferanten auch praktisch nicht in den Markt eintreten, weil S*****, K***** und E***** nicht als Kunden zur Verfügung stünden. Der Markt sei daher durch die Langfristverträge mit hohen ToP-Verpflichtungen langfristig verschlossen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Verträge der Antragsgegnerin mit ihren Abnehmern Teil eines Bündels gleichartiger Verträge seien. Alle großen Weiterverteiler seien in ähnlicher Weise langfristig mit hohen Mengen an bestimmte Lieferanten gebunden. Die durch die Langfristverträge bewirkte Wettbewerbsbeschränkung sei nicht nach der Vertikal-GVO freistellungsfähig, weil der Marktanteil der Antragsgegnerin am relevanten Markt deutlich über 30 % liege. Außerdem seien Wettbewerbsverbote von mehr als fünfjähriger Dauer, unter die auch jede unmittelbare Verpflichtung des Abnehmers falle, mehr als 80 % seines Gesamtbedarfs abzunehmen, nicht freigestellt. Um den Abschottungseffekt auf ein wettbewerblich verträgliches Maß zu reduzieren, damit die großen Weiterverteiler Wettbewerbsoptionen auf der Beschaffungsseite nützen könnten, seien die ToP-Klauseln der Langfristverträge dahin anzupassen, dass sie nur noch eine faktische Bezugsbindung im Ausmaß von maximal 50 % des Bedarfs bewirkten. Sofern das Gericht zur Ansicht gelange, durch die mittlerweile erfolgten Vertragsänderungen sei der wettbewerbsbeschränkende Effekt weggefallen, werde hilfsweise ein Feststellungsantrag nach § 28 KartG gestellt.
[26] Indem die Antragsgegnerin das Kündigungsrecht nur S***** eingeräumt habe, benachteilige sie die mit S***** im Wettbewerb stehenden Unternehmen K***** und E***** massiv und somit missbräuchlich im Wettbewerb.
[27] Die Antragsgegnerin wendete insbesondere ein, ihr Marktanteil betrage weniger als 30 %, sodass die Langfristverträge in den Anwendungsbereich der Vertikal GVO fielen. Da der Jahresbezug von S*****, K***** und E***** von der Antragsgegnerin weit unter 80 % des Gesamtbedarfs der einzelnen Unternehmen liege, seien die vereinbarten ToP-Klauseln gruppenfreigestellt. Außerdem sei der S***** ein jährliches Kündigungsrecht eingeräumt worden. Auch wettbewerblich relevante Bündeleffekte lägen nicht vor. Seit Einräumung des Kündigungsrechts an die S***** sei der mit dieser abgeschlossene Gasliefervertrag nicht mehr in die Beurteilung allfälliger Bündeleffekte einzubeziehen.
[28] Das Kartellgericht trug mit dem angefochtenen Beschluss der Antragsgegnerin auf, binnen vier Wochen der K***** sowie der E***** in deren jeweiligem Langfristvertrag vom 28. September 2006 ein ordentliches Kündigungsrecht unter Bedingungen anzubieten, wie sie der S***** (nunmehr E***** GmbH) in Art 12 des mit dieser abgeschlossenen Langfristvertrags vom 28. September 2006 in der Fassung des Zusatzes 2 vom 23. Juli 2012 eingeräumt wurde (Punkt II.). Weiters stellte es fest, dass die Antragsgegnerin durch Vereinbarung des Art 2.5. im Langfristvertrag mit der S***** in der geänderten Fassung vom 29. November 2010 im Zeitraum vom 28. September 2006 bis zum 30. Juni 2012 dem Verbot des Art 101 AEUV bzw § 1 KartG zuwidergehandelt habe (Punkt III.). Die weiteren (Haupt- und Eventual-)Anträge der Antragstellerin wies das Kartellgericht unbekämpft ab.
[29] Es traf über den oben zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende im Rekurs bekämpfte Feststellungen:
(1) Seit der Umstellung der Struktur der russischen Importe nach Österreich im Jahr 2006 besteht ein einheitlicher Markt für die Belieferung österreichischer Importeure und Großhändler mit unstrukturiertem Erdgas. Die Stufe eines Zwischenhandels zur Belieferung von Unternehmen, die unstrukturiertes Gas einkaufen und strukturiert weiterverkaufen, besteht nicht mehr.
(2) Würde man der obigen Abgrenzung des sachlich relevanten Markts für sämtliche unstrukturierten Gaslieferungen in das Marktgebiet Ost nicht folgen, wäre – da unstrukturiertes Gas ansonsten im Marktgebiet Ost direkt vom Produzenten bezogen wird – ein eigener Zwischenhandelsmarkt für unstrukturierte Gaslieferungen aus Russland anzunehmen, an dem Importeure als Anbieter und Zwischenhändler als Abnehmer beteiligt wären. Da E***** GmbH und C***** direkt von GE beliefert werden, wären auf einem derart definierten Markt im Jahr 2006 und in den Folgejahren nur die Antragsgegnerin als Anbieterin und S*****, K***** und E***** als Abnehmer beteiligt gewesen.
[30] In rechtlicher Hinsicht führte das Kartellgericht, soweit in zweiter Instanz noch von Bedeutung, aus:
[31] a) Zur marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin:
[32] Auf dem in den Feststellungen definierten relevanten Beschaffungsmarkt für Unternehmen wie S*****, K***** und E*****, die unstrukturiertes Gas einkaufen und als strukturiertes Gas an die nächste Marktstufe weiterverkaufen, seien sowohl GE als auch die Antragsgegnerin als Anbieter tätig. Da es sich bei ihnen um konzernverbundene Unternehmen iSd § 7 Abs 4 KartG handle, seien ihre Marktanteile gemäß § 21 Z 2 KartG zusammenzurechnen. Zur Beurteilung der Marktstellung der Antragsgegnerin sei somit die Marktstellung des G*****-Konzerns maßgeblich. Daraus folge ein Marktanteil von 88 % für das Jahr 2006 und von zumindest 66 % für die Folgejahre. Dies liege weit über der Vermutungsschwelle des § 4 Abs 1 KartG, der im Marktmachtmissbrauchsverfahren als strengere innerstaatliche Vorschrift zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen gemäß Art 3 Abs 2 Satz 2 VO 1/2003 auch dann zur Anwendung komme, wenn der Sachverhalt dem Regime des Art 102 AEUV zu unterstellen sei. Im Übrigen biete ein derart hoher Marktanteil nach ständiger Judikatur auch im europäischen Wettbewerbsrecht schon für sich allein einen deutlichen Hinweis auf eine marktbeherrschende Stellung. Dazu komme, dass den Abnehmern unstrukturierten Gases aufgrund der damals noch beschränkten Transportkapazitäten zu anderen ausländischen Versorgungsquellen sowie der fehlenden Möglichkeit, die Inlandsproduktion signifikant zu erhöhen, kaum Ausweichmöglichkeiten geblieben seien. Die Marktmacht des G*****-Konzerns im Jahr 2006 sei deshalb nicht niedriger, sondern wohl eher sogar noch höher einzuschätzen, als dies im Regelfall bei derart hohen Marktanteilen ohnehin schon der Fall sei. Es könne daher auch ohne Vorliegen einer näheren ökonomischen Analyse zur Marktstellung der Antragsgegnerin von einer marktbeherrschenden Stellung zumindest bei Vertragsabschluss im Jahr 2006 ausgegangen werden. Dieser Zeitpunkt sei für die Untersuchung eines allfälligen Marktmachtmissbrauchs auch relevant, weil die langfristige Bindung der Abnehmer aus den Langzeitverträgen und die daraus resultierende Unmöglichkeit des Anbieterwechsels der Antragsgegnerin ermögliche, die bei Vertragsabschluss bestehende marktbeherrschende Stellung gegenüber diesen Abnehmern bis zum Ende der Laufzeit der Verträge zu perpetuieren, selbst wenn heute bei Neuabschlüssen von Lieferverträgen allenfalls keine marktbeherrschende Stellung mehr bestehen sollte.
[33] b) Zur Abschottungswirkung der Langfristverträge:
[34] Nach der „Bündeltheorie“ des EuGH verstoße ein Vertrag wegen seiner Abschottungswirkung gegen Art 101 Abs 1 AEUV, wenn zwei Kriterien kumulativ erfüllt seien: Einerseits müsse der relevante Markt durch ein Bündel an ähnlichen Verträgen für Anbieter, die ihre Marktanteile erhöhen wollten, oder für Marktneueintritte abgeschottet sein, und andererseits müsse der betreffende Vertrag in erheblichem Ausmaß zur Abschottungswirkung des Vertragsbündels beitragen. Allein die sehr ähnlichen bzw nahezu identen im Jahr 2006 abgeschlossenen Lieferverträge mit ToP Verpflichtungen von 83 % hätten weit mehr als 50 % der gesamten Liefermengen am relevanten Markt betroffen. Selbst unter der Annahme, dass der hohe Marktanteil von 83 % auf einer vollen Ausschöpfung der Vertragsmengen gründe, seien allein durch diese Verträge 73 % der Abnahmemengen für unstrukturiertes Gas im Marktgebiet Ost über einen langen Zeitraum gebunden und für aktuelle und potentielle Wettbewerber nicht bestreitbar gewesen. Hinzu komme, dass die anderen wesentlichen Anbieter auf diesem Markt (insbesondere die österreichischen und norwegischen Produzenten) ebenfalls ähnlich langfristige Verträge mit ähnlich hohen ToP-Verpflichtungen abgeschlossen hätten, sodass bei Abschluss der hier zu beurteilenden Verträge im Jahr 2006 jedenfalls mehr als 80 % des Gasbedarfs des Marktgebiets Ost langfristig gebunden und daher für Mitbewerber und allfällige Marktneueintritte auch langfristig nicht erreichbar gewesen seien.
[35] Auch wenn der Grad der Marktabschottung durch die Bündel solcher Verträge im Jahr 2012 schon etwas geringer gewesen sein möge als 2006, zeigten schon die eigenen Berechnungen der Antragsgegnerin, dass die Mengen aus diesen Verträgen immer noch einen erheblichen Anteil an der gesamtösterreichischen Bedarfsdeckung gebildet hätten. Der Anteil der durch gleichartige langfristige Verträge abgeschotteten Mengen am relevanten Markt sei zumindest bis Mitte 2012, als die Antragsgegnerin S***** ein einjähriges Kündigungsrecht eingeräumt habe, immer noch wesentlich zu hoch gewesen. Die den Beschaffungsmarkt der Unternehmen S*****, K***** und E***** dominierenden Bündel an Langfristverträgen mit den hohen ToP-Verpflichtungen seien in ihrer Gesamtwirkung geeignet gewesen, erhebliche Teile des Markts abzuschotten und damit die Bestrebungen des europäischen und österreichischen Normgebers zur Schaffung von Wettbewerb auf den Energiemärkten zu behindern und zu verzögern. Dass die von der Antragsgegnerin im Jahr 2006 abgeschlossenen Langfristverträge maßgeblich zur Abschottungswirkung durch die Bündel gleichartiger Verträge beigetragen hätten, ergebe sich schon aus der gebotenen Zusammenrechnung ihrer Marktanteile mit jenen der GE, die damals mit der E***** GmbH einen ebenso langfristigen Vertrag mit noch wesentlich höheren gebundenen Abnahmemengen abgeschlossen habe.
[36] Zwar könne die Langfristigkeit von Gasbezugsverträgen mit dem hohen Interesse der Abnehmer und der Endverbraucher an der dadurch gewährleisteten Versorgungssicherheit gerechtfertigt sein, weshalb die Dauer der Verträge von der Antragstellerin ausdrücklich nicht beanstandet werde. Allerdings seien – in Anlehnung an Art 6 GVO – 50 % des Bedarfs der gebundenen Abnehmer als Grenze der höchstzulässigen langfristigen Bindung anzusehen. Diese Grenze sei durch die im Jahr 2006 abgeschlossenen Verträge weit überschritten worden.
[37] Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin seien die auf derselben Marktstufe (virtuell) gehandelten Gasmengen weder auf der ersten noch auf der zweiten Stufe in die Betrachtung einzubeziehen. Der allenfalls mehrfache Umschlag der identen Gasmenge auf derselben Wertschöpfungsebene spiele für den Gasverbrauch und den maßgeblichen Bedarf der Endverbraucher im räumlich relevanten Markt nämlich keine Rolle. Der Schutz des Wettbewerbs auf den Gasmärkten könne nicht dadurch unterlaufen werden, dass Marktteilnehmer auf vorgelagerten Marktstufen die über die Lieferkette bis zum Endverbraucher weitergeleiteten Gasmengen vom Wettbewerb abschotteten und sodann die Mengenumsätze durch den Handel identer physischer Gasmengen erhöhten, um den bedenklichen Anteil der vom Wettbewerb abgeschotteten Menge an insgesamt physisch gelieferten und von den Endkunden verbrauchten Menge rechnerisch zu verwässern. Für die Bedarfsrechnung im Rahmen der Beurteilung der Abschottungswirkung sei also nicht der gesamte Mengenumsatz der Händler maßgeblich, sondern nur jene Bezugsmenge, die dieser von vorgelagerten Marktstufen beziehe und an nachgelagerte Marktstufen weitergebe. Daraus ergebe sich, dass der Bedarf der S***** zu fast 100 % durch langfristig gebundene Bezugsmengen gebunden gewesen sei, die zeitweise zur Gänze und bis zur Einräumung des ordentlichen Kündigungsrechts zumindest mit drei Viertel auf den Vertrag mit der Antragsgegnerin entfallen seien. Die K***** habe ihren Bedarf zu etwa 85 % aus Langfristverträgen insgesamt und ebenfalls stets zu mehr als 50 % aus jenem mit der Antragsgegnerin gedeckt. Auch bei E***** sei der Bedarf zu fast 100 % aus Langfristverträgen gedeckt, wovon allerdings nur etwa 40 % auf jenen mit der Antragsgegnerin entfallen seien.
[38] Den wesentlichsten Beitrag zu der durch die vom Konzern der Antragsgegnerin abgeschlossenen Verträge ausgehenden Abschottungswirkung am relevanten Markt habe zweifellos jener zwischen GE und der E***** GmbH geleistet, der aber vom Antrag nicht umfasst sei. Aber auch der inkriminierte langfristige Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und S***** habe Liefermengen betroffen, die etwa 12 % des Gesamtbedarfs im Marktgebiet Ost umfasst hätten und von denen stets mehr als 80 % langfristig gebunden gewesen seien. Dieser Vertrag habe daher in relevanter Weise zur Abschottungswirkung des Bündels ähnlicher langfristiger Verträge beigetragen. Demgegenüber seien die langfristig gebundenen Liefermengen aus den Verträgen zwischen der Antragsgegnerin einerseits und K***** und E***** andererseits für die Abschottungswirkung unbedeutend, weil sie jeweils nur zwischen 1 % und 2 % des Gesamtverbrauchs im Marktgebiet Ost betroffen hätten. Der inkriminierte Verstoß gegen Art 101 AEUV sei daher nur bezüglich des Vertrags zwischen der Antragsgegnerin und S***** (im Sinn des Feststellungsantrags nach § 28 Abs 1 KartG) berechtigt.
[39] c) Zum Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot:
[40] Sowohl nach Art 102 AEUV als auch nach § 5 KartG sei der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten, der ua darin bestehen könne, Vertragspartner im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen zu benachteiligen. Aus dem Diskriminierungsverbot folge die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Handelspartner, die sich mit Rücksicht auf ihre Leistungen gegenüber dem Marktbeherrscher in der gleichen Lage befänden. Bei Gleichwertigkeit der Leistungen müsse jede Differenzierung von Preisen und Geschäftsbedingungen auf einleuchtende sachliche Gründe gestützt sein, die mit den Zielen des Vertrags in Einklang stünden. Das Verhalten müsse nicht nur diskriminierend sein, sondern auch die konkrete Eignung haben, den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt zu verfälschen, wobei es allerdings keiner subjektiven Wettbewerbsbeeinträchtigungsabsicht bedürfe.
[41] Die Antragsgegnerin habe einem ihrer drei langfristig gebundenen Kunden, nämlich S*****, ein Kündigungsrecht eingeräumt, dieses aber ihren anderen vergleichbaren Handelspartnern mit weitgehend identen Verträgen trotz deren ausdrücklichen Wunsches versagt. Dies sei in einer Phase des Marktumbruchs geschehen, in der alle langfristig gebundenen Abnehmer von unstrukturiertem Erdgas eine erhöhte Flexibilität an ihren Beschaffungsmärkten gebraucht hätten, um ihre Chancen zu erhöhen, im immer stärker aufkommenden Wettbewerb auf ihren Absatzmärkten bestehen zu können. Die nur S***** eingeräumte (und von diesem Unternehmen auch genutzte) Möglichkeit, sich lange vor Ablauf des Vertrags aus diesem zu lösen und sich nach damals bereits zunehmend vorhandenen alternativen Bezugsmöglichkeiten umzusehen oder auch mit der Antragsgegnerin selbst einen neuen Vertrag mit verbesserten Bedingungen auszuhandeln, sei unter diesen Marktbedingungen durchaus geeignet gewesen, S***** einen Vorteil gegenüber K***** und E***** zu verschaffen. Durch das nur S***** gewährte ordentliche Kündigungsrecht lange vor Ablauf der vollkommen gleichartigen Verträge habe die Antragsgegnerin somit maßgeblich in den Wettbewerb zwischen ihren Abnehmern auf den nachgelagerten Märkten eingegriffen. Eine sachliche Rechtfertigung dafür sei nicht erkennbar.
[42] Es sei zwar richtig, dass S***** einen wesentlich größeren Anteil ihres Bedarfs bei der Antragsgegnerin gedeckt habe als K***** und E*****. Insoweit wäre allenfalls die Einräumung eines Teilkündigungsrechts bzw eine Reduzierung der ToP-Verpflichtungen sachlich gerechtfertigt (und im Hinblick auf die Abschottungswirkung des Vertrags auch geboten) gewesen. Die Ungleichbehandlung ihrer noch auf lange Zeit exklusiv gebundenen Kunden in der Weise, dass in einer besonders kritischen Marktphase nur S***** ein Kündigungsrecht für den Gesamtvertrag eingeräumt worden sei, wodurch dieser Abnehmer im Wettbewerb mit den beiden anderen klar begünstigt worden sei, sei dadurch aber sachlich nicht zu rechtfertigen. Das Argument der Antragsgegnerin, die Gewährung des Kündigungsrechts sei nur unter dem Druck des von S***** eingeleiteten Kartellverfahrens zustande gekommen, sei auch im Hinblick auf die (auch für den Marktbeherrscher zulässige) Wahrung der eigenen Interessen nicht stichhaltig. Selbst wenn das Verhalten der Antragsgegnerin, nur S***** ein Kündigungsrecht einzuräumen, nur dem Zweck geschuldet gewesen sein sollte, ein anhängiges Kartellverfahren zu beenden, ändere die fehlende subjektive Absicht, in den Wettbewerb zwischen ihren Abnehmern einzugreifen, nichts an der Missbräuchlichkeit des Verhaltens. Ein Druck zu diesem Verhalten habe schon insoweit nicht bestanden, als der Antrag der S***** in jenem Verfahren gar nicht auf die Gewährung eines Kündigungsrechts gerichtet gewesen sei. Dass die Antragsgegnerin das damalige Verfahren auf diese Weise beendet habe, um eine befürchtete Entscheidung in ganz anderer Richtung zu vermeiden, könne an ihrer Gleichbehandlungspflicht nichts ändern. Dieses marktmachtmissbräuchliche Verhalten sei daher durch den Auftrag an die Antragsgegnerin abzustellen, ihren Kunden K***** und E***** ein Kündigungsrecht unter den gleichen Bedingungen wie S***** anzubieten.
[43] Gegen den stattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, (richtig:) den angefochtenen Beschluss in seinen Punkten II. und III. d ahin abzuändern, dass auch diese Anträge abgewiesen werden, hilfsweise ihn in diesem Umfang aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
[44] Die Antragstellerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung , dem Rekurs nicht Folge zu geben.
[45] Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
[46] 1. Zur Mängelrüge:
[47] 1.1. Neben rechtlichen Feststellungsmängeln, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind , macht die Antragsgegnerin als (primären) Verfahrensmangel nur geltend, dass die Entscheidung des Erstgerichts fünf Jahre nach der letzten Prozesshandlung, ohne Schluss des Beweisverfahrens und ohne weitere Erörterung bzw Anleitung des Gerichts, für die Rekurswerberin völlig überraschend gekommen sei. Die letzte Prozesshandlung des Erstgerichts sei die Einvernahme verschieden er Zeugen in der Tagsatzung vom 10. Februar 2015 gewesen. Diese Tagsatzung habe das Erstgericht mit der Ankündigung beendet, dass es innerhalb von drei Wochen klären werde, ob ein Ergänzungsgutachten eingeholt werde. Danach habe es aber keine Mitteilungen und/oder Erörterungen des weiteren geplanten Verlaufs des (Beweis-)Verfahrens gegeben, sondern das Erstgericht habe die Antragsgegnerin mit der Zustellung des völlig unerwarteten bekämpften Beschlusses überrascht. Damit habe es der Rekurswerberin die Möglichkeit genommen, weitere Beweisanträge (wie die Einvernahme von Zeugen der GE und der E***** GmbH) zu stellen. Dieses Vorgehen des Erstgerichts sei als Verstoß gegen die richterliche Anleitungspflicht sowie das Verbot von Überraschungsentscheidungen zu qualifizieren.
[48] 1.2. Ein dem Erstgericht unterlaufener Verfahrensmangel – wozu auch die Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht zählt (RIS Justiz RS0037095) – kann nur dann zum Rechtsmittelerfolg führen, wenn der Rechtsmittelwerber die Relevanz des behaupteten Verfahrensverstoßes dartut. Behauptet er, wie hier die Antragsgegnerin, eine Verletzung des Verbots der Überraschungsentscheidung, hat er also darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen (oder auch welche weiteren Beweisanträge) er im Fall der Anleitung durch das Erstgericht erstattet hätte (RS0037095 [T4, T6]). Das gilt auch im außerstreitigen Verfahren (RS0037095 [T12]), somit auch im Kartellverfahren.
[49] 1.3. Diesen Anforderungen genügt der Rekurs bei weitem nicht, weil die Antragsgegnerin darin lediglich (unsubstanziiert) behauptet, sie hätte im Fall weiterer Erörterungen des Erstgerichts weitere Zeugen beantragt, ohne auch nur das konkrete Beweisthema dieser – zudem gar nicht namentlich genannten – Zeugen zu bezeichnen.
[50] 2. Zur Beweisrüge:
[51] 2.1. Anstelle der oben kursiv hervorgehobenen Feststellungen (1) und (2) begehrt die Antragsgegnerin die Feststellungen, der Großhandelsmarkt für Erdgas in der Regelzone Ost sei sowohl im Jahr 2006 als auch im Jahr 2012 in zwei Stufen bzw Segmente unterteilt gewesen, nämlich einerseits den Handel zwischen Gasproduzenten und Gasgroßhändlern und andererseits die Belieferung großer Weiterverteiler auf nationaler Ebene. Als Produzentin von Erdgas beliefere die GE ihre österreichischen Abnehmer an der österreichischen Grenze – ua die Antragsgegnerin – auf der übergeordneten Ebene (dem europäischen Großhandelsmarkt), während die Antragsgegnerin ihre Kunden S*****, E***** und K***** seit dem Jahr 2006 auf der nachgelagerten Ebene in Österreich (somit auf dem Markt für die Belieferung großer Weiterverteiler) beliefere. Ein eigener Zwischenhandelsmarkt nur für unstrukturierte Gaslieferungen aus Russland, auf dem nur die Antragsgegnerin ihre Kunden S*****, E***** und K***** beliefere, könne nicht festgestellt werden. Gegen die bekämpften Feststellungen bestünden erhebliche Bedenken; sie ergäben sich nämlich
[52] 2.2. Nach der durch das KaWeRÄG 2017 eingefügten Bestimmung des § 49 Abs 3 KartG kann sich der Rekurs auch darauf gründen, dass sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der der Entscheidung des Kartellgerichts zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben. Diese Regelung ist an § 281 Abs 1 Z 5a StPO angelehnt, sodass die Judikatur zu dieser Bestimmung auch im Kartellverfahren heranzuziehen ist (16 Ok 1/18k mwN). Demnach muss der Rechtsmittelwerber aktenkundige Beweisergebnisse aufzeigen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, somit intersubjektiv (gemessen an Erfahrung und Vernunftsätzen) eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen (RS0119583; RS0118780).
[53] 2.3. Diesen Anforderungen genügen die Rekursausführungen der Antragsgegnerin bei weitem nicht, zumal sich die getroffenen Feststellungen ohnehin zwanglos aus dem Sachverständigengutachten in Verbindung mit den sonstigen Beweisergebnissen ableiten lassen.
[54] 2.4. Damit sind die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen, wobei es im Übrigen auf Basis der Feststellung (1) auf die vom Erstgericht bloß hilfsweise getroffene Feststellung (2) ohnehin nicht mehr ankommt.
[55] 3. Zur Rechtsrüge:
[56] 3.1. Die Antragsgegnerin wendet sich in rechtlicher Hinsicht ausschließlich gegen den Abstellungsauftrag laut Punkt II. des angefochtenen Beschlusses, lässt also die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in Bezug auf die Feststellung zu Punkt III. unbekämpft.
[57] 3.2. Im Zusammenhang mit der Einräumung des Kündigungsrechts nur an S***** und nicht auch an E***** und K***** hat sich die Antragstellerin ausdrücklich und ausschließlich auf einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen Art 102 lit c AEUV bzw § 5 Abs 1 Z 3 KartG gestützt, also auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Benachteiligung von Vertragspartnern im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen.
[58] 3.3. Art 102 lit c AEUV und § 5 Abs 1 Z 3 KartG verbieten die Preis- und Konditionendiskriminierung, die Elemente des Ausbeutungs- und des Behinderungsmissbrauchs aufweist. Einerseits werden durch die unsachliche Benachteiligung bestimmte Handelspartner schlechter gestellt und deren Wettbewerbsfähigkeit auf dem relevanten Markt beeinträchtigt; gleichzeitig wird durch dasselbe diskriminierende Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens eine andere Gruppe von Handelspartnern begünstigt, wodurch deren Interesse an Angeboten von Wettbewerbern des Marktbeherrschers sinkt, was wiederum zu einer Behinderung dieser Wettbewerber auf dem relevanten Markt führt und den Wettbewerb verfälscht ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG 2 § 5 Rz 48 mwN). Die genannten Bestimmungen bezwecken den Schutz von aktuellen – nicht bloß potenziellen – Vertragspartnern des marktbeherrschenden Unternehmens (16 Ok 1/15f = RS0130403).
[59] 3.4. Die von der Antragstellerin behauptete Diskriminierung von K***** und E***** gegenüber der S***** durch Nichteinräumung eines ordentlichen Kündigungsrechts nach Muster der Vereinbarung mit der S***** wäre naheliegend, wenn die Antragsgegnerin nur S***** den Ausstieg aus dem Langfristvertrag ermöglicht und ihr zugleich im Rahmen einer neuen vertraglichen Regelung günstigere Konditionen als den beiden anderen (nach wie vor an ihre Langfristverträge gebundenen) Landesferngesellschaften ermöglicht hätte. Es wurde allerdings weder von der Antragstellerin behauptet, noch vom Erstgericht festgestellt, dass die Antragsgegnerin (oder GE) auch nach der Beendigung des Langfristvertrags mit der S***** dieser weiterhin Gas in vergleichbarer Größenordnung wie bisher liefere, also die Antragsgegnerin keine Verluste an Marktanteilen erlitten habe, obwohl sie der S***** den vorzeitigen Ausstieg aus ihrem Langfristvertrag ermöglicht hat.
[60] 3.5. Unabhängig davon, ob in der Aufgabe von Marktanteilen eines marktbeherrschenden Unternehmens nur gegenüber einem von mehreren – bis dahin durch vergleichbare Langfristverträge gebundenen – Abnehmern überhaupt ein Marktmachtmissbrauch erblickt werden kann, ist aber jedenfalls, wie der Rekurs zutreffend aufzeigt, zu berücksichtigen, dass eine Gleichbehandlungspflicht nur gegenüber solchen Vertragspartnern besteht, die sich gegenüber dem Marktbeherrscher in der gleichen Lage befinden . Auch dem Marktbeherrscher ist eine Differenzierung erlaubt, wenn die Geschäftspartner nach objektiven Maßstäben in ihren relevanten Eigenschaften nicht übereinstimmen und die Differenzierung daher sachlich gerechtfertigt ist (16 Ok 1/15f; 16 Ok 1/12).
[61] 3.6. Eine solche fehlende Gleichheit nach objektiven Maßstäben, was die Vertragslage zur Antragsgegnerin betrifft, ist im Anlassfall zwischen S***** einerseits und K***** und E***** andererseits gegeben. Während nämlich bei S***** die langfristige Bedarfsdeckung durch die Antragsgegnerin bei 75 bis 100 % lag, betrug sie bei E***** stets nur etwa 40 % und bei K***** zwar 78 bis 64 %, dies aber mit einem – auch ausgeübten – Weitergaberecht. Daher waren diese Unternehmen nicht in der gleichen Lage in Bezug auf die Antragsgegnerin. I m Hinblick darauf kann aber der Umstand, dass die Antragsgegnerin nur S***** und nicht auch K***** und E***** den vorzeitigen Ausstieg aus dem Langfristvertrag ermöglicht hat, den Tatbestand des Marktmachtmissbrauchs durch Diskriminierung nicht verwirklichen.
[62] 4. In teilweiser Stattgebung des Rekurses ist daher der Abstellungsantrag laut Punkt III. des erstgerichtlichen Beschlusses abzuweisen.
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