5Ob10/20m – OGH Entscheidung

[6] Auf der Grundlage dieser Vereinbarung, der die Antragstellerinnen nicht zugestimmt haben, schrieb die Antragsgegnerin beginnend mit 1. 1. 2016 eine freiwillige Instandhaltungskomponente („IK freiwillig“) in der Höhe von netto 1,31 EUR pro Zinsquadratmeter und Monat (107,80 EUR [Erstantragstellerin] bzw 86 EUR monatlich [Zweitantragstellerin] zzgl 10 % USt) jedenfalls b is 30. 6. 2016 vor. Beginnend mit 1. 7. 2016 hob die Antragstellerin den Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG um 0,29 EUR pro m² von 1,71 EUR auf netto 2 EUR pro m² Nutzfläche und Monat an. Dazu erklärte sie während des bereits laufenden Verfahrens vor der Schlichtungsstelle in einem Schriftsatz, dass sie zugleich mit der Vorschreibung des Höchstbetrags gemäß § 14d Abs 2 WGG idF der WGG Novelle 2016 die f reiwillige Instandhaltungskomponente unpräjudiziell um die D ifferenz von 0,29 EUR pro m² reduziert habe.

[7] Die Antragstellerinnen begehren – soweit für das Revisionsrekursverfahren noch relevant – festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihnen gegenüber das angemessene Entgelt durch Vorschreibung einer freiwilligen Instandhaltungskomponente ab 1. 1. 2016 im Ausmaß von 107,80 EUR bzw 86 EUR netto und durch die Anhebung und Vorschreibung des gesetzlichen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags von netto 1,71 EUR auf netto 2 EUR je m² und Monat beginnend mit 1. 7. 2016 überschritten habe.

[8] Das Erstgericht sprach – soweit noch relevant und verkürzt – aus, dass die Antragsgegnerin durch Vorschreibung einer freiwilligen Instandhaltungskomponente das angemessene Entgelt überschritten hat und wies die Anträge im Übrigen ab. U nter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Bestimmungen sowie Gesetzesänderungen und novellierungen gelangte es zum Ergebnis, dass § 28 TWFG in Entsprechung des früheren § 38 WSG, der (ebenfalls) auf Rücklagen nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG verwiesen habe und nicht als Bundesrecht aufrecht erhalten worden sei, keinen (verfassungswidrigen) Eingriff in die Kompetenz des Bundesgesetzgebers bewirke ; allerdings sei durch die zwischenzeitliche Novellierung des § 14 Abs 1 Z 5 WGG, der nicht mehr auf „Rücklagen“ abstelle, sondern auf „Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d“ geändert worden sei, ohne dass der Landesgesetzgeber darauf reagiert hätte, die Bestimmung des § 28 TWFG insgesamt zu unklar und missverständlich, um der allgemeinen Bestimmung des § 14 Abs 2 WGG als Spezialregelung vorzugehen; nach der damit anwendbaren allgemeinen Norm des § 14 Abs 2 WGG hätte eine Vereinbarung über die Erhöhung des Entgeltbestandteils nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG unter Beachtung des Schriftformerfordernisses der Zustimmung aller Mieter bedurft, sodass die tatsächlich vorgenommene „freiwillige“ Erhöhung des EVB nach dieser Bestimmung unzulässig sei. Die Anhebung des EVB (auf 2 EUR netto/m²) hingegen sei grundsätzlich zulässig, ohne dass eine gerichtliche Überprüfung vorgesehen sei.

[9] Das Rekursgericht gab den Rechtsmitteln der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin Folge, wies das Begehren der Antragstellerinnen festzustellen, die Antragsgegnerin habe ihnen gegenüber durch Vorschreibung einer freiwilligen Instandhaltungskomponente das angemessene Entgelt überschritten, ab und sprach – abweichend vom Antrag – aus, die Antragsgegnerin habe den Antrags tellerinnen gegenüber durch Einhebung/Vorschreibung des gesetzlichen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags in der Höhe von 2 EUR je m² und Monat beginnend mit 1. 7. 2016 das angemessene Entgelt überschritten. Es ging wie das Erstgericht davon aus, dass bei der Verlagerung der Kompetenz zur Förderung de s Wohnbaus und der Wohnhaussanierung vom Bund zu den Ländern 1988 (nur) die Bestimmung des § 48 WFG als Bundesrecht aufrecht geblieben sei , sodass es dem Landesgesetzgeber kompetenzrechtlich freigestanden sei, die Regelung des § 28 TWFG zu erlassen. Da her sei von einer zulässigen förderungsrechtlichen Mietzinsregelung in Form des § 28 TWFG auszugehen, deren Anwendungsbereich entgegen der Ansicht des Erstgerichts durch die Novellierung der §§ 14, 14d WGG auch nicht widersprüchlich oder unklar geworden sei. D ie von den Antragstellerinnen in ihrer Rechtsmittelgegenschrift für den Fall der Bejahung der Anwendbarkeit des § 28 TWFG zum Vorliegen der geforderten Zustimmung von drei Viertel der Mieter erhobene Mängelrüge sei zum Teil nicht gesetzesgemäß ausgeführt und im Übrigen ebenso wenig berechtigt wie die dazu erhobene Tatsachenrüge, sodass von einer rechtswirksamen Vereinbarung nach § 28 Abs 2 TWFG auszugehen sei.

[10] Hingegen sei die Anhebung des gesetzlichen EVB von bisher 1,71 EUR auf netto 2 EUR pro m² Nutzfläche und Monat unter gleichzeitiger Reduktion der im gegenständlichen Verfahren strittigen freiwilligen Instandhaltungsbeiträge ein unzulässiges einseitiges Abgehen von der vertraglichen Absprache, sodass die Vorschreibung des Differenzbetrags von 0,29 EUR pro Monat und Zins-m² nicht wirksam sei, weil unklar bleibe , auf welcher rechtlichen Grundlage dieser B etrag eingehoben werde . Auch bedeute d ie Neufestsetzung der Höchstgrenzen des EVB durch die WGG Novelle 2016 nicht, dass der Vermieter – ausgehend von welchem bisherigen Höchstbetrag auch immer – jedenfalls auf den neuen Maximalbetrag erhöhen dürfe. E ine sprunghafte Erhöhung erscheine daher nicht zulässig. Da zu den maßgeblichen Rechtsfragen, nämlich insbesondere der Frage der ausreichenden Konkretisierung einer durch Novellierungen im verwiesenen Gesetz überholten lex specialis (hier des § 28 TWFG gegenüber § 14 WGG) sowie zur Handhabung der mit der Novelle 2016 geänderten Höchstsätze de s EVB – soweit für das Rekursgericht ersichtlich – keine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege, sei der Revisionsrekurs zulässig.

[15] 2.2 Die Zuständigkeit für die Förderung des Wohnbaus und der Wohnhaussanierung, die bis dahin dem Bund in der Gesetzgebung und den Ländern in der Vollziehung zugekommen war, fällt seit dem B VG vom 15. 12. 1987, BGBl 640/1987, aufgrund der Generalklausel des Art 15 Abs 1 B VG den Ländern in Gesetzgebung und Vollziehung zu. G leichzeitig wurden einzeln aufgezählte Bestimmungen aus Förderungsgesetzen des Bundes (mit Wirkung vom 1. 1. 1988) in landesgesetzliche Bestimmungen übergeführt. Soweit die Förderungsgesetze nicht aufgehoben wurden, blieben die nicht übergeleiteten Bestimmungen als Bundesrecht in Kraft. In einem zweiten Schritt dieser „Verländerung“ der Wohnbau- und Wohnhaussanierungsförderung wurde eine Zivilrechtskompetenz der Länder geschaffen und die davon betroffenen Zivilrechtsbestimmungen in den Fördergesetzen des Bundes in die Landesrechtsordnungen übergeleitet (vgl allg zur „Verländerung“ etwa Würth/Zingher/Kovanyi , Miet- und Wohnrecht 23 WFG 1984 § 46 Rz 1). Als Ergebnis wurden die Länder in einer Vereinbarung gemäß Art 15a B VG mit Art VII Abs 1 der B VG Novelle 1988, BGBl 1988/685, befugt, die für die Regelung des Wohnbaus und der Wohnhaussanierung notwendigen Bestimmungen im Bereich des Zivilrechts – mit Ausnahme von solchen über die Auflösung von Bestandverhältnissen – zu treffen (5 Ob 128/15g mwN).

[16] 2. 3 Mit Art VII Abs 2 des B VG BGBl 1988/685 wurden unter anderem die Bestimmungen der §§ 38 f Wohnhaussanierungsgesetz (WSG) in das Recht der Länder transformiert. Nach § 38 Abs 1 WSG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung, BGBl 1984/483, waren Vereinbarungen über die Erhöhung des Betrags zur Bildung einer Rückstellung gemäß § 14 Abs 1 Z 5 WGG zur Deckung der auf den Mietgegenstand entfallenden Kosten von Sanierungsmaßnahmen gemäß § 11 WSG zulässig. Nach § 38 Abs 2 WSG waren alle Mieter des Hauses an eine Vereinbarung über den Beitrag zur Bildung einer Rückstellung zur Deckung der Kosten bestimmter ( unter anderem in § 11 Z 2, 4, 5 und 6 WSG, BGBl 1984/483, genannter) Arbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses gebunden, wenn ihr mindestens drei Viertel der Mieter zustimmten. § 39 WSG hielt fest, dass die Erhöhung der Beträge zur Bildung einer Rückstellung unter Berücksichtigung der vorhandenen Rückstellung das zur Deckung der Kosten notwendige Ausmaß nicht übersteigen dürfe und ermöglichte die Überprüfung (durch das Gericht oder die Gemeinde), ob eine Erhöhung dieser Vorgabe entsprach. Die Bindung der Minderheit der Mieter an eine von der qualifizierten Mehrheit geschlossene Vereinbarung sollte der unbefriedigenden Situation entgegenwirken, dass notwendige oder doch wünschenswerte Sanierungsmaßnahmen am Haus daran scheitern, dass sich einzelne Mieter nicht an der Kostentragung beteiligen wollen (245 BlgNR 16. GP 20).

[17] 2. 4 I n der Folge erließ das Land Tirol das Wohnbauförderungsgesetz 1991, das in seine m § 28 im Wesentlichen die in das Landesrecht transformierten Bestimmungen der §§ 38 und 39 WSG zusammenfasst . Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes per 1. 10. 1991 traten alle aufgrund von Art VII Abs 2 der B VG Novelle 1988, BGBl 1988/685, als Landesgesetze in Geltung stehenden Bestimmungen, somit auch die §§ 38, 39 WSG, außer Kraft (§ 44 Abs 2 lit a TWFG).

[18] 2.5 Richtig ist, dass die Zivilgesetz-gebungskompetenz der Länder im Bereich der Regelung der Förderung des Wohnbaus und der Wohnhaussanierung nach Art VII der B VG Novelle 1988, BGBl 1988/685, auf „notwendige“ Bestimmungen beschränkt ist und der von den Antragstellerinnen zitierte § 48 WFG 1984 nicht als zur Regelung der Förderung des Wohnbaus und der Wohnhaussanierung notwendig angesehen wurde , sodass es insoweit auch nicht zur Übertragung der Zuständigkeit vom Bund auf die Länder iSd Art 2 Abs 2 der Vereinbarung gemäß Art 15a B VG gekommen ist (vgl 5 Ob 128 /15g). § 48 WFG 1984 blieb daher als Bundesrecht weiter in Geltung (5 Ob 275/02f). Diese Bestimmung nimmt die von einer Gemeinnützigen Bauvereinigung vermieteten Objekte von der Geltung förderungsrechtlicher Mietzinsbestimmungen aus, in dem sie anordnet, dass die §§ 46 und 47 WFG nicht gelten, und erfasst alle nach dem WFG 1984 gefördert errichteten Wohnungen und Geschäftsräume (RIS Justiz RS0117362; vgl a uch Fenyves , Die bestandrechtlichen Bestimmungen der Wohnbauförderung im System des österreichischen Bestandrechts, ImmZ 1984, 451 [454]). Damit ist jedoch lediglich klargestellt, dass für den geförderten Wohnbau die Bestimmungen über die Mietzinsbildung (§ 46 WFG) und K ontrolle (§ 47 WFG) nicht dem WGG derogieren, das aber ohnedies entsprechende Regelungen kennt , sodass diese förderrechtlichen Normen durch nahezu gleichlautende Vorschriften des WGG substituiert werden (vgl Rosifka , Zum Zusammenspiel von Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz und Wohnbauförderungsrecht, wobl 2010, 193 [196]).

[19] 2.6 Eine dem § 48 WFG 1984 vergleichbare Bestimmung fehlte dem WSG 1984, das ungeachtet seiner Ü berschrift zu § 38 lediglich einen Teilbereich der Entgeltbildung, nämlich die Voraussetzungen für eine Vereinbarung über die Erhöhung des Hauptmietzinses bzw des Beitrags zur Bildung einer Rückstellung regelte. Für den Bereich der geförderten Wohnhaussanierung bestand damit kein Vorrang der Regeln des WGG über die Mietzinsbildung für von einer Gemeinnützigen Bauvereinigung vermietete Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten. Entgegen der Argumentation der Antragstellerinnen kann an der Kompetenz des Landesgesetzgebers zur Erlassung von Regeln für die Erhöhung des Mietzinses bei Förderung von Vorhaben der Wohnhaussanierung mit Wirksamkeit auch für Objekte, die dem WGG unterliegen, daher kein Zweifel bestehen. Inwieweit dabei ein Verstoß gegen die der Bundesverfassung innewohnende Pflicht zur Rücksichtnahme, nach der der Gesetzgeber einer Gebietskörperschaft die vom Gesetzgeber einer anderen Gebietskörperschaft wahrgenommenen Interessen nicht negieren und dessen gesetzliche Regelungen daher auch nicht unterlaufen darf (vgl VfGH B 1719/88 mwN), gegeben sein soll, ist nicht zu erkennen , weil mit § 28 TWFG inhaltlich lediglich jene Vorschriften nachvollzogen wurden , die der Bundesgesetzgeber selbst erlassen hatte und die danach in Landesrecht transformiert worden waren .

[20] 3.1 Nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG idgF darf ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG bei der Berechnung des angemessenen Entgelts für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums angerechnet werden. In seiner Stammfassung, BGBl 1979/139, stellte diese Bestimmung auf einen Beitrag zur Bildung einer Rückstellung ab. Eine solche Rückstellung diente der Vorsorge für künftige Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten (vgl 760 BlgNr 14. GP 19).

[21] 3.2 Durch die Novellierung von § 14 Abs 1 Z 5 WGG und § 14d WGG durch das 3. WÄG, BGBl 1994/800, wurden die zunächst neben dem Entgelt eingehobenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge in das eigentliche Entgelt überführt und mit den Beträgen nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG vereinigt ( Würth / Zingher / Kovanyi / Etzersdorfer , Miet- und Wohnrecht²³ Ergänzungsband 2016 [WGG] § 14d Rz 1). Mit 1. 1. 1994 traten die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge nach § 14d WGG an die Stelle der als „Rückstellung zur ordnungsgemäßen Erhaltung und für in absehbarer Zeit vorzunehmende nützliche Verbesserungen“ eingehobenen Beiträge, die einen Entgeltbestandteil bildeten. An der Verwendung hat sich jedoch durch die Namens- und Konstruktionsänderung nichts geändert (vgl dazu Würth / Zingher / Kovanyi / Etzersdorfer aaO Rz 12). Die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge wurden zum Teil des Entgelts und sind in erster Linie für Erhaltungsarbeiten zu verwenden. Dass die Beiträge zur Rückstellung in den Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen aufgegangen sind, macht den bis dato unverändert gebliebenen Verweis auf „Beiträge zur Bildung einer Rückstellung“ in § 28 Abs 1 TWFG damit weder unklar noch widersprüchlich. Bereits das Rekursgericht hat zutreffend festgehalten, dass durch die mit dem 3. WÄG herbeigeführte „Zerstörung des Systems“ (so Würth / Zingher / Kovanyi , Miet- und Wohnrecht²³ § 14d WGG Rz 1) der Bestimmung des § 28 TWFG keineswegs die Rechtsgrundlage entzogen worden ist. Die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge bilden nunmehr die einzige Finanzierungsquelle für die ordnungsmäßige Erhaltung sowie für in absehbarer Zeit vorzunehmende nützliche Verbesserungen und entsprechen damit insoweit dem Zweck der vormaligen Rückstellung, sodass die Auslegung des Verweises in § 28 TWFG auch ohne die von den Revisionsrekurswerberinnen vermisste legislative Angleichung ein klares Ergebnis ermöglicht.

[22] 3.3 Nach § 14 Abs 2 WGG sind schriftliche Vereinbarungen mit allen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten über die Erhöhung eines Betrags nach Abs 1 Z 5 leg cit zulässig. Mit dem Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz über die Einrichtung einer Wohnbauinvestitionsbank (WBIB G) erlassen und das Bundesgesetz über Steuerliche Sondermaßnahmen zur Förderung des Wohnbaus und das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz geändert wurden, BGBl I 2015/157 (in der Folge kurz: Novelle 2016), wurde dem § 14 WGG ein Absatz 2b neu eingefügt. Danach sind alle Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten an eine schriftliche Vereinbarung über die Erhöhung des Beitrags nach Abs 1 Z 5 WGG zur anteiligen Deckung der öffentlich geförderten Kosten von thermisch energetischer Sanierungsmaßnahmen und behinderten-, kinder- oder altengerechter Maßnahmen an allgemeinen Teilen der Baulichkeit gebunden, wenn – nach Vorlage einer Stellungnahme eines Sachverständigen, etwa der Förderstelle über die Angemessenheit der Kosten – mindestens drei Viertel der Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten zustimmen. Diese Neuregelung knüpft an der ehemals bundesrechtlichen Vorschrift des § 38 WSG (BGBl 1984/483) an (ErläutRV BlgNr 25. GP 8) und ist mit 1. 1. 2016 in Kraft getreten.

[23] 3.4 Zutreffend ist daher, wie die Antragstellerinnen geltend machen, dass nach § 14 Abs 2 WGG in der im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 19. 10. 2015 geltenden Fassung eine Vereinbarung über die Erhöhung der Beiträge zur Erhaltung und Verbesserung nur mit Zustimmung aller Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten möglich war. Das macht aber lediglich deutlich, dass die förderungsrechtliche Vorschrift des § 28 Abs 2 TWFG, die eine Bindung aller Mieter vorsieht, wenn der Vereinbarung eine qualifizierte Mehrheit zustimmt, als Spezialbestimmung für die geförderte Sanierung der entsprechenden Entgeltbestimmung des WGG vorgeht. Dass § 14 Abs 2 WGG seit der Novelle BGBl 1984/482 für Vereinbarungen über die Höhe des Beitrags nach Abs 1 Z 5 leg cit anders als § 28 TWFG zu ihrer Wirksamkeit die Schriftlichkeit fordert, kann daran grundsätzlich nichts ändern; die Berufung auf dieses Schriftformgebot durch die Antragstellerinnen geht auch deshalb ins Leere, weil hier ohnedies ausschließlich schriftliche Zustimmungen zu beurteilen sind. Gegenteiliges behaupten sie auch nicht.

[24] 3.5 Bereits § 7 MG idF MRÄG 1967 sah unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Erhöhung des Hauptmietzinses zur Deckung des für die ordnungsgemäße Erhaltung des Hauses erforderlichen Betrags vor. Darüber war auch eine Vereinbarung mit dem Vermieter zulässig, wenn ihr mindestens zwei Drittel aller Mieter, berechnet nach der Anzahl der vermieteten Wohnungen, zustimmten. Verfassungsrechtlichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen eine solche alle Mieter bindende Vereinbarung begegnete der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis zu G 11, 29/70 (MietSlg 23.266/1) unter anderem mit dem Hinweis, dass für die Berechnung der Mehrheit nicht auf die wirtschaftliche Stärke, sondern auf die Anzahl der vermieteten Objekte abgestellt werde und eine gleichmäßige Belastung aller Mieter des Hauses vorgesehen sei. Es sei daher nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber bei gebotener Durchschnittsbetrachtung annimmt, dass eine solche Vereinbarung der Interessenlage sowohl der Vermieter- als auch auch der Mieterseite Rechnung trage. Diese Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs lassen sich ohne weiteres auf die Bestimmung des § 28 Abs 2 TWFG übertragen, die ebenfalls auf eine Mehrheit (drei Viertel), berechnet nach der im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vermieteten Objekte, und eine gleichmäßige Belastung aller Mieter abstellt. Der erkennende Senat teilt daher die von den Antragstellerinnen vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Ihrer Anregung auf Einleitung eines Verfahrens gemäß Art 140 Abs 1 B VG ist nicht näherzutreten.

[25] 4. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass dem Landesgesetzgeber im Rahmen der landesrechtlich geförderten Wohnhaussanierung eine beschränkte Gesetzgebungskompetenz zur Erlassung von zivilrechtlichen Mietzinsbildungsvorschriften zukommt, die den Entgeltbestimmungen des WGG vorgehen. Die Bestimmung des § 28 TWFG 1991 ersetzt die ins Landesrecht transformierte bundesgesetzlichen Regelungen des § 38 WSG 1984 und folgt der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung nach Art VII Abs 1 der B VG Novelle 1988 . D ie Änderung des § 14 Abs 1 Z 5 WGG durch das 3. WÄG, BGBl 1994/800, hat § 28 TWFG weder derogier t noch die Ungültigkeit dieser Bestimmung bewirkt . Eine Vereinbarung über die Erhöhung des Hauptmietzinses oder des Betrags zur Bildung einer Rückstellung zur Deckung der Kosten von Vorhaben nach § 2 Abs 8 lit a bis e TWFG an gemeinsamen Teilen und Anlagen des Gebäudes ist zulässig und bindet grundsätzlich alle Mieter, wenn ihr mindestens drei Viertel der Mieter zustimmen.

[26] 5 . Das Erstgericht hat ausdrücklich Feststellungen dazu getroffen, dass der Vereinbarung vom 19. 10. 2015 knapp mehr als drei Viertel der Mieter zugestimmt haben. Eine von den Antragstellerinnen insoweit behauptete sekundäre Mangelhaftigkeit liegt damit nicht vor. Auch in ihrem Revisionsrekurs legen sie nicht dar, welche Relevanz ihrer oder der Einvernahme „ verschiedenster Mieter“ in diesem Zusammenhang zukommen soll. Die Vereinbarung erfüllt damit in formeller Hinsicht die Voraussetzung des § 28 Abs 2 TWFG.

[27] 6.1 Nach § 28 Abs 4 TWFG darf die vereinbarte Erhöhung der Beträge zur Bildung einer Rückstellung unter Berücksichtigung der Rückstellung nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG das zur Deckung der Kosten notwendige Ausmaß nicht überschreiten. Diese Voraussetzung unterliegt der Überprüfung durch das Gericht bzw die Schlichtungsstelle. Durch den Verweis auf § 14 Abs 1 Z 5 WGG ist klargestellt, dass es sich bei der vereinbarten Erhöhung um einen Entgeltbestandteil (nunmehr als Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag) handelt. In einem Verfahren nach § 22 Abs 1 Z 6 WGG (Angemessenheit des vereinbarten Entgelts) ist daher zu prüfen, ob eine Vereinbarung nach § 28 TWFG, die – wie hier – das formelle Mehrheitserfordernis erfüllt, auch rechtswirksam ist oder durch die Vorschreibung des erhöhten Beitrags das angemessene Entgelt überschritten wird.

[28] 6.2 Nach § 28 Abs 2 TWFG sind die Mieter an eine Vereinbarung über die Deckung der Kosten von Vorhaben nach § 2 Abs 8 lit a bis e an gemeinsamen Teilen gebunden. Danach gelten als Vorhaben der Wohnhaussanierung a) die erforderliche Erhaltung des Daches, b) die Ergänzung einer fehlenden Ausstattung durch Errichtung von Strom- oder Wasserleitungen, einer Toilette sowie eines einfach ausgestatteten Bads oder einer Dusche in Wohnungen bzw in Wohneinheiten von Wohnheimen, c) Maßnahmen zur Erhöhung des Schall-, des Wärme- und des Feuchtigkeitsschutzes, d) Maßnahmen zur Verminderung des Energieverlusts, des Energieverbrauchs und des Schadstoffausstoßes von Heizungen und von Warmwasserbereitungsanlagen, der Einbau von energiesparenden Heizungen, die Errichtung und die Sanierung und die richtige Dimensionierung von Kaminen sowie e) der Anschluss an Fernwärmeanlagen. Gegenstand der Vereinbarung sind die Kosten der damit verbundenen Arbeiten. Dazu korrespondierend fordert Abs 1 leg cit, dass für die Sanierungskosten eine Förderung gewährt wurde. Bereits zu § 48 WSG 1984 wurde in Anlehnung an die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 7 MG idF MRÄG 1967, nach der dem Mieter eine Angemessenheitsprüfung vor Abschluss einer Vereinbarung über die Erhöhung des Hauptmietzinses zur Deckung von Erhaltungsarbeiten möglich sein musste (vgl MietSlg 23.263), vertreten, dass eine Sanierungskostenvereinbarung nach dieser Gesetzesstelle erst nach erfolgter Prüfung des Förderungsbegehrens durch das Land zulässig ist, weil der Mieter ohne Anführung der förderungsunterstützten Sanierungsmaßnahmen vor Zustimmungsabgabe die Angemessenheit der vereinbarten Erhöhung nicht prüfen kann. Ein Mehrheitsbeschluss mit Bindungswirkung für alle Mieter genügte demnach nur, wenn die Angemessenheit der Erhöhung für die Mieter bei Vertragsabschluss bereits nachprüfbar war ( Meinhart in Korinek / Krejci , HbzMRG, 801 f).

[29] 6.3 Den Gedanken einer Angemessenheitsprüfung bei Abschluss einer Vereinbarung über die Erhöhung des Beitrags zur Erhaltung und Verbesserung hat der Gesetzgeber der Novelle 2016, BGBl I 2015/157, aufgegriffen, in dem er in § 14 Abs 2b WGG ausdrücklich anordnet, dass die Wirksamkeit einer mit qualifizierter Mehrheit geschlossenen Vereinbarung unter anderem voraussetzt, dass die Kosten der Arbeiten sowie die Höhe und das Ausmaß der Förderung anzuführen sind. Die öffentliche Förderung sichert demnach die Angemessenheit der zu finanzierenden Maßnahmen (dazu ErläutRV BlgNr 25. GP 8). Diese Regelung hat § 38 WSG 1984 zum Vorbild und macht damit deutlich, dass bereits nach dieser Bestimmung für die Wirksamkeit einer Vereinbarung die bereits erfolgte Prüfung der Sanierungsmaßnahmen durch den Förderungsträger vorausgesetzt war.

[30] 6.4 § 28 TWFG hat den in das Landesrecht transformierten § 38 WSG 1984 ersetzt und gibt dessen Inhalt im Wesentlichen wieder. Vereinbarungen nach Absatz zwei dieser Gesetzestelle sind für Objekte zulässig, zu deren Sanierung eine Förderung gewährt wurde. Auch darin spiegelt sich das Erfordernis der öffentlichen Förderung als Sicherheit für die Angemessenheit der so finanzierten Kosten wider, sodass die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung die vorangegangene Prüfung des Förderungsbegehrens durch das Land erfordert. Die Geschäftsführer der Antragsgegnerin haben die Vereinbarung am 19. 10. 2015 unterfertigt. Die Erklärungen der zustimmenden Mieter wurden ab Mai 2015 abgegeben. Die Vereinbarung enthält neben einem Hinweis auf den der Kalkulation zugrunde liegenden Bankzinssatz lediglich den Verweis, dass der zusätzlich eingehobene Instandhaltungsbeitrag der Durchführung von wohnbaugeförderten Sanierungsmaßnahmen, insbesondere thermische Sanierung (Vollwärmeschutz Fassade, Dämmung Kellerdecke und oberste Geschossdecke sowie Fenstertausch) dient. Hinweise auf Höhe und Ausmaß der Förderung sind in ihr nicht enthalten. Die Zusicherung der Förderung erfolgte erst mit Schreiben vom 24. 10. 2016. Aus ihr sind die Höhe der förderbaren Gesamtbaukosten sowie die Höhe des Annuitätenzuschusses ersichtlich. Für die Mieter bestand damit bei Abgabe der Zustimmungserklärung keine Möglichkeit, zu prüfen, welche konkret förderungsunterstützten Maßnahmen mit der vereinbarten Erhöhung des Beitrags nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG finanziert werden sollen. Damit unterläuft die Vereinbarung den Zweck des § 28 TWFG, der auf eine Vereinbarung über die angemessenen Kosten abstellt, was die Prüfung der konkreten Sanierungsmaßnahmen durch die Förderstelle voraussetzt.

[31] Ergebnis: Der Schutz des Mieters bei einer Vereinbarung über die Kosten förderungsunterstützter Sanierungsmaßnahmen besteht darin, dass das Land als Förderungsträger die Sanierungsarbeiten prüft. Eine wirksame Vereinbarung nach § 28 Abs 2 TWFG ist daher erst nach Prüfung des Förderungsbegehrens durch das Land möglich. Da die Antragsgegnerin die Zustimmungserklärungen der Mieter vor dem Vorliegen der Förderungszusage eingeholt hat, kann sie sich den Antragstellerinnen gegenüber nicht auf eine wirksame Vereinbarung nach dieser Gesetzesstelle berufen.

[32] Dem Revisionsrekurs der Antragstellerinnen ist Folge zu geben. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat die Antragsgegnerin den Antragstellerinnen jedenfalls in der Zeit von 1. 1. 2016 bis zum 30. 6. 2016 eine freiwillige Instandhaltungskomponente von 1,31 EUR netto pro Zinsquadratmeter vorgeschrieben. Ob Vorschreibungen zu den nachfolgenden Zinsterminen in der selben Höhe erfolgten, ist demgegenüber nicht erwiesen, weil die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen ab 1. 7. 2016 eine Reduktion der Instandhaltungskomponente um 0,29 EUR netto pro Monat und Zinsquadratmeter vorgenommen hat und das Erstgericht in diesem Zusammenhang lediglich eine Negativfeststellung traf. Für die Zeit ab 1. 7. 2015 ist demnach nur eine Vorschreibung von 1,02 EUR pro Monat und Zinsquadratmeter gesichert. Unklarheiten in Bezug auf den darüber hinausgehenden Betrag gehen zu Lasten der Antragstellerinnen, die die Überschreitung des zulässigen Entgelts durch die Vorschreibung der im Vertrag vom 19. 10. 2015 genannten Instandhaltungskomponente geltend machen (vgl zur Beweislast allgemein Würth / Zingher / Kovanyi , Miet- und Wohnrecht²³ § 37 MRG Rz 30 mwN). Ab 1. 7. 2016 ist daher lediglich eine Überschreitung des angemessenen Entgelts durch Vorschreibungen der Antragsgegnerin in der Höhe von 1,02 EUR pro Monat und Zinsquadratmeter festzustellen.

[33] 7. Die Antragstellerinnen haben neben ihren Feststellungsbegehren auch einen Zwischenantrag auf Feststellung gemäß § 37 Abs 3 Z 11 MRG (iVm § 22 Abs 4 WGG) gestellt, dem das Erstgericht in Punkt 5. seines Spruchs stattgegeben und festgestellt hat, dass die Vereinbarung vom 19. 10. 2015 mangels Anwendbarkeit des § 28 Abs 2 TWFG unzulässig gewesen sei. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin zwar auch insoweit Folge und führte in seiner Begründung unter anderem aus, warum dieser Antrag auch bei Richtigkeit der Ansicht des Erstgerichts abzuweisen gewesen wäre. Eine Abweisung dieses Antrags im Spruch der Rekursentscheidung unterblieb jedoch. Keine der Parteien hat einen Ergänzungsantrag gemäß § 41 AußStrG iVm §§ 423, 430 ZPO gestellt (dazu Deixler Hübner in Gitschthaler / Höllwerth , AußStrG² § 41 AußStrG Rz 8). Sie kommen auch im Revisionsrekursverfahren nicht mehr darauf zurück, sodass dieser Antrag aus dem Verfahren ausgeschieden ist (vgl RIS Justiz RS0039606 [für das Außerstreitverfahren: T2]; Rechberger / Klicka in Rechberger / Klicka , ZPO 5 § 424 Rz 6).

[34] II. Zum Revisionsrekurs der Antragsgegnerin:

[35] 1.1 B ei der Berechnung des angemessenen Entgelts für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums darf (auch) ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG angerechnet werden. Mit der Novelle 2016 erfuhr der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG eine grundsätzliche Neuordnung.

[36] 1. 2 Nach § 14d WGG idF der Novelle 2016 hat die Bauvereinigung im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten sowie von nützlichen Verbesserungsarbeiten die Entrichtung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags zu verlangen, sofern der Miet- oder sonstige Nutzungsgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, für das die Baubehörde den Abbruch weder bewilligt noch aufgetragen hat (§ 14d Abs 1 Satz 1 WGG). Die formellen Erfordernisse für die Vorschreibung und die Verpflichtung zur Bekanntgabe von Art, Umfang und Kostenschätzungen der zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten sind mit der Novelle 2016 entfallen.

[37] 1. 3 Der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag darf je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, sofern das Erstbezugsdatum fünf Jahre oder weniger zurückliegt, den Ausgangsbetrag von 0,50 EUR nicht übersteigen. Ab dem sechsten Jahr und für jedes weitere Jahr des Zurückliegens des Erstbezugsdatums erhöht sich dieser Betrag um 12 vH pro Jahr, jeweils gerechnet vom Ausgangsbetrag. Der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag darf jedoch je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat 2 EUR nicht übersteigen (§ 14d Abs 2 WGG). Diese Bestimmung ist – ungeachtet vertraglicher Vereinbarungen – mit 1. 7. 2016 in Kraft getreten (Art IV Abs 1q WGG idF BGBl I 2015/157).

[38] 2.1 Bereits i n der Entscheidung zu 5 Ob 237/17i (wobl 2018/112 [ Schinnagl ]) hat der Fachsenat klargestellt, dass sich die Rechtswidrigkeit der Vorschreibung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags nur aus der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Obergrenze ergeben kann . Eine Angemessenheitsprüfung findet nicht statt. Die gerichtliche Kontrolle der Notwendigkeit der Einhebung und Zweckmäßigkeit ihrer Verwendung hat erst aus Anlass der Prüfung eines allfälligen Rückforderungsanspruchs zu erfolgen (siehe auch RS0070577; 5 Ob 18/18k; Prader/Pittl , WGG § 14d Rz 5). Die in § 14d Abs 2 WGG idFd Novelle 2016 genannten Obergrenzen stellen ausschließlich auf den Erstbezug ab und gehen stets vom gesetzlichen Ausgangsbetrag von 0,50 EUR pro m² aus. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist es daher unerheblich, welcher Beitrag zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich vorgeschrieben worden war und welche Differenz sich daraus zum jeweils zulässigen Höchstbetrag ergibt. Ab dem 30. Jahr nach dem Erstbezug beträgt der höchstzulässige Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag – ohne eventuelle Erhöhungen gemäß § 14 Abs 2, 2a, 2b, 2c WGG – jedenfalls 2 EUR pro m² ( Würth / Zingher / Kovanyi / Etzersdorfer , Miet- und Wohnrecht²³, Ergänzungsband 2016 § 14d WGG Rz 6 f).

[39] 2.2 Die Antragsgegnerin hat den Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag ab 1. 7. 2016 auf 2 EUR pro m² angehoben. Dass es sich dabei – ausgehend vom Erstbezug – um den nach § 14d WGG idF der Novelle 2016 zulässigen H öchstbetrag handelt, stellen auch die Antragstellerinnen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht in Frage. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen zugleich mit der Erhöhung des Beitrags nach § 14d WGG um 0,29 EUR pro m² die freiwillige Instandhaltungskomponente um diesen Differenzbetrag reduzierte. Dass die Antragsgegnerin den nunmehr zulässigen Höchstbetrag nach § 14d Abs 2 WGG vorgeschrieben hat, folgt schon aus den Feststellungsbegehren der Antragstellerinnen; Unklarheiten in diesem Zusammenhang sind nicht zu erkennen. Ob sie mit diesem Vorgehen eine vertragliche Vereinbarung, nämlich die zu Punkt I. behandelte Vereinbarung nach § 28 Abs 2 TWFG verletzt hat, wie das Rekursgericht meint, ist nicht Gegenstand eines Verfahrens nach § 22 Abs 1 Z 11 WGG, in dem keine Angemessenheitsprüfung erfolgt, sodass auch auf eine solche Vereinbarung kein Bedacht genommen werden kann. Die Frage, ob auf eine Erhöhung des Betrags nach § 14d WGG allenfalls in einem Verfahren zur Überprüfung einer solchen Sanierungskostenvereinbarung iSd § 28 Abs 4 TWFG Bedacht zu nehmen wäre, kann hier dahin stehen.

[40] 3. Ergebnis: Der höchstzulässige Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag beträgt hier 2 EUR pro m². Diesen absoluten Grenzbetrag hat die Antragsgegnerin mit ihrer Vorschreibung nicht überschritten. Ihrem Revisionsrekurs kommt daher ebenfalls Berechtigung zu. In diesem Punkt ist die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

[41] III. Kostenentscheidung:

[42] Nach der im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren anzuwendenden Kostenersatzbestimmung des § 37 Abs 3 Z 17 MRG (iVm § 22 Abs 4 WGG) richtet sich der Ersatz der Verfahrenskosten primär nach Billigkeit, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, in welchem Ausmaß die Streitteile mit ihren Anträgen durchgedrungen sind. Dem Verfahren lagen Anträge zugrunde, die einerseits die Wirksamkeit der Vereinbarung nach § 28 Abs 2 TWFG und andererseits die Anhebung des EVB auf den nach § 14d Abs 2 idF der Novelle 2016 zulässigen Höchstbetrag zum Gegenstand hatten und im Wesentlichen gleich zu gewichten sind. Ausgehend vom Verfahrenserfolg der Antragstellerinnen entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens erster Instanz gegeneinander aufzuheben. Da die Streitteile bei einem in etwa gleichwertigen Rechtsmittelinteresse jeweils sowohl einen Rekurs als auch einen Revisionsrekurs erhoben und jeweils eine Rechtsmittelbeantwortung erstattet haben, entspricht es der Billigkeit, auch ihre auf die Rechtsmittelverfahren entfallenden Kosten gegeneinander aufzuheben.