Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Hon. Prof. PD Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1. G* P*, vertreten durch Mag. Armin Posawetz, Rechtsanwalt in Gratwein Straßengel, und 2. D* S*, gegen die Antragsgegnerin Verlassenschaft nach dem am * 2018 verstorbenen K* F* M*, vertreten durch die erbserklärten Erben 1. G* R*, 2. Univ. Prof. DI Dr. E* R*, 3. Dr. C* F*, 4. E* P*, 5. U* D*, 6. I* K*, 7. S* S*, 8. G* L*, 9. E* P*, und 10. Dr. M* R*, alle vertreten durch die Kreissl Pichler Walther Rechtsanwälte GmbH in Liezen, wegen Feststellung der Vaterschaft, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 23. Juni 2020, GZ 2 R 88/20w 22, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Leoben vom 11. Februar 2020, GZ 19 Fam 7/19t 18, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Antrag, es werde festgestellt, dass K* M*, geboren am * 1901, der leibliche Vater des T* P*, geboren am * 1927, sei, abgewiesen wird.
Die Antragsteller sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Antragsgegnerin die mit 1.674,42 EUR (darin 279,07 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Antragsteller sind die Kinder und Universalrechtsnachfolger des am * 1927 unehelich geborenen und am * 2011 verstorbenen T* P*.
[2] Der am * 1928 geborene und am * 2018 ohne direkte Nachkommen verstorbene K* F* M* (nunmehr Verlassenschaft; in der Folge kurz: Antragsgegnerin) ist der eheliche Sohn des am * 1901 geborenen und im Jahr 1954 verstorbenen K* M*.
[3] Dieser wohnte nach den Feststellungen des Erstgerichts im relevanten Zeitraum von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt des T* P* am * 1927 dessen Mutter bei. „Daher kann festgestellt werden, dass T* P* der leibliche Sohn von K* M* ist.“ Sowohl K* M* als auch sein ehelicher Sohn K* F* M* wurden nach ihrem Tod eingeäschert.
[4] Die Antragsteller begehren die Feststellung, dass ihr Vater und Rechtsvorgänger T* P* ebenfalls ein Sohn des 1954 verstorbenen K* M* (und damit ein Halbbruder von K* F* M*) gewesen sei; K* F* M* sei dessen Rechtsnachfolger.
[5] Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags.
[6] Die Vorinstanzen stellten fest, dass K* M*, geboren am * 1901, der leibliche Vater des T* P*, geboren am * 1927, sei. Den Antragstellern stehe der Nachweis nach § 148 Abs 2 ABGB offen; diesen hätten sie erbracht.
[7] Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
[8] Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Antragsgegnerin die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin, dass der Antrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[9] Den Antragstellern wurde vom Obersten Gerichtshof die Revisionsrekursbeantwortung freigestellt. Der Erstantragsteller beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Die Zweitantragstellerin erstattete keine Revisionsrekursbeantwortung.
[10] Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist im Sinne des Abänderungsantrags auch berechtigt.
[11] 1.1. Nach § 148 Abs 1 ABGB hat das Gericht als Vater den Mann festzustellen, von dem das Kind abstammt. Der Antrag kann vom Kind gegen den Mann oder von diesem gegen das Kind gestellt werden.
[12] Nach § 148 Abs 2 ABGB kann auf Antrag des Kindes unter anderem der Mann als Vater festgestellt werden, welcher der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt beigewohnt hat, es sei denn, er weist nach, dass das Kind nicht von ihm abstammt. Eine solche Feststellung ist nach Ablauf von zwei Jahren nach dem Tod des Mannes nicht mehr möglich, es sei denn, das Kind weist nach, dass ihm der Beweis nach Abs 1 leg cit aus Gründen auf Seiten des Mannes nicht gelingt.
[13] 1.2. Nach § 142 ABGB (geschaffen durch das KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15 ; entspricht inhaltlich § 164a bzw § 164c ABGB idF BGBl 1970/342 , § 164d ABGB idF BGBl 1989/162 und § 138a Abs 2 ABGB idF BGBl I 2004/58 – vgl 7 Ob 110/18d ) kann nach dem Tod der betroffenen Person die Feststellung der Abstammung, deren Änderung oder die Feststellung der Nichtabstammung von den Rechtsnachfolgern oder gegen diese bewirkt werden (vgl RS0048500 , RS0048459 ). Unter den „Rechtsnachfolgern‟ sind die Gesamtrechtsnachfolger, also die Erben, zu verstehen ( RS0048402 [T2, T3]).
[14] § 142 ABGB ermöglicht daher (ebenso wie seine Vorgängerbestimmungen) die Setzung aller dort im Abstammungsverfahren vorgesehenen Handlungen durch die Rechtsnachfolger einer verstorbenen Person, aber nur so, wie sie zu deren Lebzeiten möglich gewesen wären ( 7 Ob 110/18d = RS0048402 [T7]).
[15] 1.3. Das FamErbRÄG 2004, BGBl I 2004/98, mit dessen Art I Z 14 der nunmehrige § 148 (damals als § 163) ABGB eingeführt wurde, trat gemäß Art IV § 1 FamErbRÄG 2004 am 1. 1. 2005 in Kraft.
[16] Nach Art IV § 5 Abs 1 FamErbRÄG 2004 waren auf abstammungsrechtliche Fristen, die am Tag des In Kraft Tretens dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen waren, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden. Nach Abs 2 leg cit begannen Fristen zur Geltendmachung von abstammungsrechtlichen Ansprüchen, die vor dem In Kraft Treten dieses Bundesgesetzes nicht bestanden haben, frühestens mit dem In Kraft Treten dieses Bundesgesetzes zu laufen.
[17] 2.1. Die Regeln über die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft sind durch das FamErbRÄG 2004 grundlegend reformiert worden. Ziel dieser Novelle war nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 1) unter anderem die Verbesserung des Systems des Abstammungsrechts und im Erbrecht die ersatzlose Beseitigung der – vor allem Kinder diskriminierenden – erbrechtlichen Bestimmung des bis 31. 12. 2004 geltenden (Art I Z 34 FamErbRÄG 2004)
[18] Nach den Materialien bedeute die Feststellung nach (nunmehr) § 148 Abs 1 ABGB in der Praxis, es werde der Beweis zu erbringen sein, dass das Kind „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Mann gezeugt worden sei, gegen den sich der Antrag richtet“. Auch für die heutigen DNA Untersuchungen gelte nämlich, dass sie nicht geeignet seien, eine Vaterschaft mit 100 %iger Sicherheit festzustellen, jedoch hätten die heute zur Verfügung stehenden Methoden eine derart hohe Präzision, dass ein Mann, der – etwa durch die Aussage der Mutter, mit ihm zur fraglichen Zeit Geschlechtsverkehr gehabt zu haben – als Vater in Frage komme und mit den genetischen Methoden als Vater nicht ausgeschlossen werden könne, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Vater sei. DNA Untersuchungen hätten überdies den Vorteil, dass auch gegen den Willen der Betroffenen – meist des mutmaßlichen Vaters – Proben ohne invasive Methoden gewonnen werden könnten (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 21).
[19] Nach (nunmehr) § 148 Abs 2 ABGB sei die Feststellung der Vaterschaft im Wege der Zeugungsvermutung nur als zweiter (hilfsweiser) Weg gedacht, wenn – aus welchen Gründen auch immer – eine genetische Abstammungsfeststellung nicht möglich sei, etwa weil der mutmaßliche Vater sich einer Abstammungsuntersuchung entziehe (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 22).
[20] 2.2. Die Rechtsprechung hat dazu aber ausgeführt: Aus dem Gesetzestext ist nicht abzuleiten, dass die Feststellung aufgrund der Zeugungsvermutung nur subsidiär in dem Fall erfolgen darf, wenn erwiesen ist, dass die Feststellung durch positiven Vaterschaftsbeweis nicht möglich ist. Dies würde außerdem bewirken, dass dem Kind als Antragsvoraussetzung für die Feststellung der Vaterschaft durch Zeugungsvermutung der Beweis auferlegt wäre, dass eine genetische Abstammungsfeststellung wegen Fehlens von geeignetem DNA Material nicht möglich sei. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber das Kind damit belasten wollte. Die Novelle sollte eine Verbesserung des Abstammungsrechts bewirken und keine Schlechterstellung des Kindes ( 7 Ob 75/07s ). Daher hat das Kind die Wahl zwischen der Feststellung durch positiven Vaterschaftsbeweis und Zeugungsvermutung ( RS0122643 ).
[21] 3.1. Die Materialien zum – die Feststellung der Abstammung des Kindes von einem bereits verstorbenen Mann regelnden – (nunmehr) § 148 Abs 2 zweiter Satz ABGB gehen davon aus, dass in der Regel auch nach dem Tod des mutmaßlichen Vaters diesem zuordenbare DNA Spuren verfügbar sein werden und daher die Feststellung der Vaterschaft (durch positiven Vaterschaftsbeweis) zeitlich unbegrenzt zulässig sein solle. Ein Antrag auf Feststellung der Vaterschaft durch Zeugungsvermutung solle aber nur innerhalb von zwei Jahren nach dem Tod des Mannes gestellt werden können, da nach Ablauf einer größeren Zeitspanne der Nachweis der Beiwohnung und ein allfälliger Gegenbeweis nur noch schwer zu erbringen sei. Die Feststellung der Vaterschaft durch Nachweis der Beiwohnung solle jedoch in jenen Fällen unbeschränkt möglich sein, in denen das Kind beweise, dass ihm der positive Abstammungsbeweis aus Gründen „auf Seiten des Mannes“, die also der „Sphäre des Mannes“ zuzurechnen seien, nicht gelungen sei. Dabei sei insbesondere an die „flüchtigen Männer“, die sich zu Lebzeiten dem Zugriff des Gerichts entzogen hätten und die auch nach ihrem Tod nicht „greifbar“ seien, aber auch an jene Fälle gedacht, in denen etwa Erben genetisches Material verschwinden ließen. Diese zeitliche Schranke stelle einen Ausgleich für den Entfall des § 730 Abs 2 ABGB dar und solle der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung erbrechtlicher Ansprüche vorbeugen (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 22).
[22] 3.2. Die Rechtsprechung hat dazu festgehalten, dass sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem Gesetzestext ergibt, dass die im (nunmehr) § 148 Abs 2 zweiter Satz ABGB genannten Gründe „auf Seiten des Mannes“ verschuldensabhängig sein müssen ( RS0122644 [T2]). Die ErläutRV zum FamErbRÄG 2004 unterstützen vielmehr die gegenteilige Ansicht, verweisen sie doch auf Gründe, die „der Sphäre des Mannes zuzurechnen“ seien, also nur seinem „Bereich“ zugehören. Die beispielhafte Aufzählung von Fällen, in denen der Mann selbst oder seine Verwandten sich der positiven Vaterschaftsfeststellung entziehen, kann dies nicht entkräften. Sie ist nicht taxativ. Kommt es aber auf ein Verschulden des Mannes nicht an, so ist lediglich darauf zu achten, in welcher Sphäre sich die Unmöglichkeit der positiven Vaterschaftsfeststellung verwirklicht hat. Wenn das genetische Material des Vaters nicht verwertet werden kann, so liegt dieses Hindernis in der Sphäre des Mannes, in seinem Bereich. Es ist dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, dass er Kinder, die ohne darauf Einfluss zu haben die Zweijahresfrist versäumen und die positive Vaterschaftsfeststellung mangels genetischer Grundlagen nicht mehr anstrengen können, benachteiligen wollte ( 7 Ob 75/07s ).
[23] 3.3. Demnach ist aber die Frage des Verschuldens von der Frage nach der Zuordnung zu einer Sphäre – Vater oder Kind – zu unterscheiden.
[24] 4.1. Hier war es nach den Feststellungen in den Familien beider Parteien „allgemein bekannt“, dass K* F* M* der Halbbruder des Vaters der Antragsteller T* P* und dass deren gemeinsamer Vater der am * 1901 geborene K* M* war, der an die Mutter von T* P* auch Unterhalt für diesen geleistet hat. Nach dessen Tod im Jahr 2011 haben K* F* M* und seine Frau einen Blumenkranz mit Schleife „O* und Bruder K*“ zum Begräbnis beigesteuert und dem Erstantragsteller persönliche Gegenstände aus der Familie übergeben, da es mangels eigener Kinder sonst keinen mehr aus dieser Familie gebe.
[25] 4.2. Dies bedeutet, dass der Rechtsvorgänger der Antragsteller jedenfalls ab 1. 1. 2005 ( Art IV § 5 Abs 2 FamErbRÄG 2004) bis zu seinem Tod 2011 sowie danach weitere fast sieben Jahre lang die Antragsteller selbst bis zum Tod von K* F* M* keine Schritte unternommen haben, um einen in diesem Zeitraum objektiv möglichen direkten Beweis der Vaterschaft des K* M* zu erbringen, obwohl diese nach den Feststellungen in den betroffenen Familien „allgemein bekannt“ war.
[26] Dass nach dem Tod von K* F* M* und seines Vaters ein positiver Abstammungsbeweis nicht mehr zu erbringen ist, mag durch beider Einäscherung endgültig geworden sein. Diese Unmöglichkeit des Abstammungsbeweises ist jedoch unter den vorliegenden Umständen nicht nur auf Gründe „auf Seiten des Mannes“ iSd § 148 Abs 2 ABGB zurückzuführen. Die Antragsteller und ihr Vater haben nicht, ohne darauf Einfluss zu haben, die Zweijahresfrist versäumt und deshalb die positive Vaterschaftsfeststellung mangels genetischer Grundlagen nicht mehr anstrengen können; ihre Untätigkeit, obwohl die Vaterschaft bekannt und K* F* M* als – nach ihren Behauptungen – Rechtsnachfolger von K* M* greifbar war, sind Umstände, die nicht iSd § 148 Abs 2 zweiter Satz ABGB der „Sphäre des Mannes“ zuzurechnen sind.
[27] 4.3. Es hat daher hier dabei zu bleiben, dass eine Vaterschaftsfeststellung durch Zeugungsvermutung iSd § 148 Abs 2 ABGB nach Ablauf von zwei Jahren nach dem Tod des Mannes – hier somit nach dem 31. 12. 2006 (§ 148 Abs 2 ABGB iVm Art IV § 5 Abs 2 FamErbRÄG 2004) – nicht mehr möglich ist, weil den Rechtsnachfolgern des Kindes der Nachweis nicht gelang, dass ihnen bzw ihrem Vater der Beweis nach § 148 Abs 1 ABGB aus Gründen auf Seiten des Mannes nicht gelingt.
[28] 4.4. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob – wozu Feststellungen fehlen – K* F* M* auch tatsächlich Erbe und daher er sowie auch die Antragsgegnerin Gesamtrechtsnachfolger (vgl RS0048402 [T2, T3]) des am * 1901 geborenen K* M* sind und die Antragsgegnerin daher hier passivlegitimiert ist.
[29] 5. Zusammengefasst gilt:
[30] Hat das Kind (oder dessen Rechtsnachfolger) Kenntnis von der mutmaßlichen Vaterschaft eines bestimmten Mannes und ist der mutmaßliche Vater (oder dessen Rechtsnachfolger) greifbar, unterlässt das Kind aber ihm objektive mögliche Schritte zum Nachweis der Vaterschaft nach § 148 Abs 1 ABGB, so liegt in der späteren Einäscherung des Leichnams des mutmaßlichen Vaters (bzw dessen Rechtsnachfolgers) kein Grund nur auf dessen Seite iSd § 148 Abs 2 ABGB vor, der das Kind am Nachweis der Vaterschaft nach § 148 Abs 1 ABGB hinderte.
[31] 6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 78 AußStrG iVm § 41 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.
[32] 6.1. Der Streitwert des Verfahrens richtet sich nach § 10 Z 4 lit b RATG (vgl Obermaier , Kostenhandbuch³ [2018] Rz 4.73); er betrug bis 31. 3. 2020 1.740 EUR und für nach dem 31. 3. 2020 bewirkte Leistungen der Rechtsanwälte (§ 26a Abs 2 RATG) 2.400 EUR ( Art 7 Z 2 und Z 22 BRÄG 2020, BGBl I 2020/19 ).
[33] 6.2. Der Ansatz TP 3A für das erstinstanzliche Verfahren betrug daher 130,10 EUR. Der Antragsgegnerin standen zwei Antragsteller gegenüber. Auf Antragsgegnerseite steht mit der Verlassenschaft nach K* F* M* nur eine einzige – von den erbsantrittserklärten Erben vertretene (§ 810 Abs 1 ABGB) – Partei; da der Antragsgegnervertreter die Verlassenschaft (und nicht deren Vertreter persönlich) vertritt, steht hier kein weiterer Streitgenossenzuschlag zu. Insgesamt gebührt der Antragsgegnerin ein Streitgenossenzuschlag von 10 % (§ 15 RATG). Für den Schriftsatz vom 7. 6. 2019 (ON 10) verzeichnete Barauslagen von 2,40 EUR wurden nicht näher substanziiert und sind als durch den Einheitssatz abgegolten anzusehen (§ 23 Abs 1 RATG). Die Nettoverdienstsumme für das erstinstanzliche Verfahren – Schriftsatz vom 7. 6. 2019 (ON 10) sowie Verhandlungen vom 1. 7. 2019 und 7. 11. 2019 (ON 12 und ON 16) – beträgt insgesamt 801,42 EUR.
[34] 6.3. Für ihren am 24. 2. 2020 erstatteten Rekurs verzeichnete die Antragsgegnerin Kosten nach TP 3 A , wofür der Ansatz ebenfalls 130,10 EUR beträgt. Die Nettoverdienstsumme – einschließlich des hier verzeichneten Zuschlags nach § 23a RATG, jedoch ohne hier nicht angesprochenen Streitgenossenzuschlag – beträgt 210,26 EUR.
[35] 6.4. Für den am 17. 7. 2020 erstatteten Revisionsrekurs betrug der Streitwert 2.400 EUR und der nach TP 3C verzeichnete Ansatz daher 216,80 EUR. Mit 60 % Einheitssatz, 10 % Streitgenossenzuschlag (vgl oben Pkt 6.2) und Zuschlag nach § 23a RATG betrug die Nettoverdienstsumme im Revisionsrekursverfahren 383,67 EUR.
[36] 6.5. Insgesamt ergab dies netto 1.395,35 EUR zuzüglich USt, die der zur Gänze obsiegenden Antragsgegnerin von den Antragstellern zu ersetzen sind.
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