Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Dr. Solé, Hon. Prof. Dr. Dehn und Mag. Korn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. G*, als Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Z* GmbH, *, gegen die beklagte Partei Mag. C*, vertreten durch Dr. Stefan Lahnsteiner, Rechtsanwalt in Ebensee, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei J*, vertreten durch Dr. Thomas Laherstorfer, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen 9.756 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 1. April 2020, GZ 22 R 74/20v 20, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Bad Ischl vom 21. Jänner 2020, GZ 3 C 859/19k 12, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Ende 2017 erteilte der Beklagte der späteren Schuldnerin einen Auftrag über Fassadenarbeiten. Mit den Arbeiten wurde im Mai 2018 begonnen. Eine Teilrechnung vom 24. 5. 2018 wurde vom Beklagten am 27. 5. 2018 bezahlt.
[2] Über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit Beschluss des Landesgerichts Wels vom 10. 7. 2018 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Geschäftsführer der Schuldnerin informierte den Kläger über eine noch nicht abgeschlossene größere Baustelle, verschwieg jedoch bewusst weitere Baustellen, darunter die des Beklagten. Auf dieser wurden die Arbeiten auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis Ende Juli 2018 weitergeführt und abgeschlossen. Am 29. 7. 2018 übergab der Geschäftsführer der Schuldnerin dem Beklagten eine Rechnung die optisch von der vorangehenden Rechnung abweicht. Es wurde kein Firmenpapier verwendet. Sie weist einen Pauschalpreis von 8.130 EUR zuzüglich Umsatzsteuer auf. Ursprünglich war kein Pauschalpreis vereinbart. In ihr wird um Überweisung des Betrags nicht auf das dem Beklagten bekannte Konto der Schuldnerin, sondern auf das Konto der Nebenintervenientin ersucht. Die Rechnung war vom Geschäftsführer der Schuldnerin unterschrieben, jedoch nicht firmenmäßig gezeichnet. Der Beklagte fand, dass die Rechnung insgesamt „komisch aussah“ und fragte, warum er den Betrag auf ein anderes Konto zahlen solle. Der Geschäftsführer der Schuldnerin antwortete, dass er der Nebenintervenientin noch etwas schulde. Diese saß während des Gesprächs im Wagen. Der Beklagte erkannte sie als eine Person, die mit dem Geschäftsführer der Beklagten auf der Baustelle gewesen war, um auszumessen und das Angebot zu erstellen.
[3] Der Beklagte überwies am 31. 7. 2018 den geforderten Betrag auf das auf der Rechnung angegebene Konto der Nebenintervenientin.
[4] Der Kläger begehrt die Zahlung von 9.756 EUR sA. Ab Insolvenzeröffnung wären sämtliche Zahlungen ausschließlich an den Kläger zu leisten gewesen. Zahlungen an Dritte seien nicht schuldbefreiend, damit auch nicht die Zahlung des Beklagten auf das Konto der Nebenintervenientin. Dem Beklagten sei durch die Ediktsdatei bekannt gewesen bzw hätte ihm bekannt sein müssen, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden sei. Die Zahlung sei erst drei Wochen später erfolgt. Innerhalb dieser Frist hätte der Beklagte sich über die Konkurseröffnung kundig zu machen gehabt. Auf der Rechnung sei auch das Konto der Nebenintervenientin angegeben gewesen, damit habe der Beklagte zumindest fahrlässig in Kauf genommen, dass die Zahlung nicht wirksam an die Schuldnerin geleistet werde. Zusätzlich hätte er sich über die wirtschaftliche Bonität der Schuldnerin versichern müssen.
[5] Der Beklagte bestritt. Vor dem Hintergrund, dass ihm die Nebenintervenientin als Mitarbeiterin der Schuldnerin bekannt gewesen sei und der Geschäftsführer der Schuldnerin ihm erklärt habe, dass die Zahlungen auf ihr Konto zur Tilgung einer Schuld der Schuldnerin zu leisten sei, liege eine schuldbefreiende Zahlung im Sinn des § 3 Abs 2 IO vor. Ihm sei zum Zeitpunkt der Zahlung die Insolvenzeröffnung weder bekannt gewesen noch habe sie ihm bekannt sein müssen. Juristischen Laien sei weder die Wirkung einer Konkurseröffnung noch die Möglichkeit, sich über eine solche zu informieren, bekannt. Der Kläger habe es unterlassen, mit den Kunden der Schuldnerin Kontakt aufzunehmen und diese von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu informieren. Darin liege jedenfalls ein Mitverschulden.
[6] J* trat dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten als Nebenintervenientin bei und brachte vor, dass der überwiesene Betrag von ihr dem Geschäftsführer der Schuldnerin übergeben worden sei. Dem Beklagten könne keine Kenntnis bzw fahrlässige Unkenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgeworfen werden.
[7] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
[8] Zusätzlich zum eingangs festgestellten Sachverhalt traf es die Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, ob der Beklagte im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis davon gehabt habe, dass über das Vermögen der Schuldnerin bereits das Insolvenzverfahren eröffnet gewesen sei.
[9] Rechtlich führte es aus, dass dem Beklagten der Beweis nicht gelungen sei, dass ihm zum Zeitpunkt der Zahlung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder bekannt gewesen sei noch habe bekannt sein müssen. Darüber hinaus wäre ihm aufgrund der Gesamtumstände an einer Unkenntnis auch ein Verschulden zur Last zu legen. Da die Zahlung nicht schuldbefreiend gewesen sei, habe der Beklagte den Betrag noch einmal an den Kläger zu zahlen.
[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil nicht Folge. Es ging dabei davon aus, dass die Negativfeststellung zur Kenntnis des Beklagten von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens infolge unterlassener Beweisaufnahme zwar das Ergebnis eines mangelhaften Verfahrens sei, für den Ausgang des Verfahrens jedoch nicht von Relevanz sei. Auch unter Zugrundelegung der begehrten Ersatzfeststellung, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Beklagten nicht bekannt gewesen sei, sei das Klagebegehren berechtigt. Im Hinblick auf die nahezu flächendeckend verbreitete Kommunikation und Wissensvermittlung per Internet und die sowohl örtlich als auch zeitlich nahezu unbeschränkte Zugriffsmöglichkeit auf das Internet und damit auch auf die kostenlos abfragbare Insolvenzdatei sei die Zumutbarkeit einer Einsichtnahme in die Insolvenzdatei grundsätzlich auch für Nichtunternehmer zu bejahen. Dabei sei danach zu differenzieren, ob hinreichend konkrete Verdachtsmomente für eine solche Prüfung bestünden. Bei konkreten Anhaltspunkten für Malversationen, insbesondere für eine Verschleierung der verlangten Zahlung, entspreche es auch bei Nichtunternehmern nicht der gebotenen Sorgfalt, keine Nachforschungen darüber anzustellen, ob hinsichtlich des Vermögens des Geschäftspartners ein Insolvenzverfahren anhängig sei. Solche Verdachtsmomente seien aber im vorliegenden Fall vorhanden gewesen, nämlich das andere Aussehen der übergebenen Rechnung, ohne Firmenlogo, Umsatzsteueridentifikation und Kundennummer, das Ersuchen um Überweisung auf das Konto der Nebenintervenientin und die Unterfertigung der Rechnung ohne Hinweis auf die Organstellung. Weiters werde ein Pauschalpreis ausgewiesen, der nicht vereinbart gewesen sei. Das bloße Nachfragen, warum auf ein bestimmtes Konto zu zahlen sei, entspreche nicht der notwendigen Sorgfalt. Damit sei die Zahlung durch den Beklagten nicht schuldbefreiend und müsse dieser noch einmal an den Kläger bezahlen.
[11] Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zur Frage zugelassen, ob im Hinblick auf das nunmehr allgemein verfügbare Internet an der Judikatur festzuhalten sei, dass von Nichtunternehmer nicht verlangt werden könne, sich zu vergewissern, ob über das Vermögen eines Geschäftspartners ein Insolvenzverfahren anhängig sei, bzw unter welchen Voraussetzungen von Nichtunternehmern verlangt werden könne, sich über die Anhängigkeit eines solchen Insolvenzverfahrens zu erkundigen.
[12] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung der Vorinstanzen abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[13] Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[14] Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
[15] 1. Nach § 3 Abs 2 IO wird der Verpflichtete durch Zahlung einer Schuld an den Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht befreit, es sei denn, das Geleistete wird der Insolvenzmasse zugewendet oder dem Verpflichteten war zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht bekannt und die Unkenntnis beruhte nicht auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt.
[16] Dabei muss nicht der Insolvenzverwalter beweisen, dass dem Verpflichteten zur Zeit der Zahlung die Insolvenzeröffnung bekannt war oder bekannt sein musste, sondern der Verpflichtete, dass ihm dies weder bekannt war, noch bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt bekannt sein musste. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, muss er an die Masse neuerlich leisten (RS0063862; RS0063845).
[17] 2. Bei Unternehmern richtet sich die Beurteilung, ob die Unkenntnis vorwerfbar ist, nach dem objektiven Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Kaufmanns. Dieser ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich zur Einholung von Informationen über ein allfälliges Insolvenzverfahren verpflichtet (vgl RS0063845 [T5, T6]). Dabei kam es aufgrund des technischen Fortschritts und der damit verbundenen Erleichterung der Kenntnisnahme von allfälligen Insolvenzen auch zu einem geänderten Verständnis des Inhalts dieser Sorgfaltsverpflichtung. Bereits in der Entscheidung 9 Ob 2009/96y wurde im Hinblick auf die grundlegenden Veränderungen durch das elektronische On-Line-Datennetz ein Sorgfaltsverstoß eines Unternehmens bejaht, wenn es diese neuen Medien nicht nutzt und es verabsäumt, sich über den letzten Stand der Insolvenzen Kenntnis zu verschaffen. Diese im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten von Banken entwickelte Judikaturlinie wurde in der Entscheidung 4 Ob 65/01i bestätigt.
[18] In der Entscheidung 2 Ob 4/11v wurde zum Umfang der Sorgfaltspflichten für Mittel und Kleinunternehmen Stellung genommen. Auch diese seien grundsätzlich verpflichtet, die Bekanntmachung der Insolvenzdatei via Internet zu nutzen, jedenfalls wenn eine größere Summe bar ausgehändigt werde. Dies gelte umso mehr, wenn trotz ausständiger Verbesserungsarbeiten und Nichtvorliegens einer Originalrechnung die Barzahlung täglich urgiert werde und die entsprechende Sorgfalt aufgrund der im Internet leicht verfügbaren Information auch zumutbar sei.
[19] Zu der Sorgfaltspflicht von Nichtunternehmern hat der Oberste Gerichtshof soweit überblickbar zuletzt in der Entscheidung 4 Ob 276/97k Stellung genommen. Anders als bei Unternehmen ist der Oberste Gerichtshof dabei davon ausgegangen, dass auch angesichts der Verbreitung der elektronischen Medien die Sorgfaltspflicht überspannt würde, müsste sich selbst jeder Nichtunternehmer vor geschäftlichen Kontakten vergewissern, dass über das Vermögen eines Geschäftspartners kein Konkursverfahren anhängig ist.
[20] 3. Auch in der Literatur wurde zu den Anforderungen an die Sorgfaltspflicht sowohl von Unternehmern als auch Nichtunternehmern Stellung genommen.
[21] Zur Entscheidung 2 Ob 4/11v führte etwa Schumacher in ÖBA 2011/1741 zustimmend aus, dass in einer Zeit, in der die Kommunikation und Wissensvermittlung per Internet selbst im privaten Bereich fast flächendeckend verbreitet sei, Ausnahmen für Kleinstunternehmen nicht aufrecht erhalten werden könnten. Es sollte jedoch danach differenziert werden, ob konkrete Verdachtsmomente vor der Zahlung an den Schuldner eine (nochmalige) Einsicht in die Insolvenzdatei erforderten.
[22] Engelhart , Kennenmüssen der Insolvenzeröffnung, ZIK 2011/127 hält es für sachgerecht, dass von jedermann vor Durchführung einer nicht alltäglich üblichen Barzahlung zu verlangen sei, sich durch Einsichtnahme in die Insolvenzdatei darüber Gewissheit zu verschaffen, dass sich der Vertragspartner nicht gerade in einem Insolvenzverfahren befinde. Unterlasse er dies, liege ein Sorgfaltsverstoß vor und habe er das Risiko zu tragen, dass die Zahlung nicht in die Masse gelange und daher nochmals zu zahlen sei. Angesichts der inzwischen nahezu unbeschränkten Verfügbarkeit des Internets sei es auch Konsumenten zuzumuten, jedenfalls bei nicht alltäglichen Geschäften oder verdächtigen Begleitumständen vor der Zahlung Erkundigungen insbesondere durch Abfrage der Insolvenzdatei einzuholen, anderenfalls der Beweis, die Sorgfaltspflicht eingehalten zu haben, nicht gelingen werde. Zugleich schränkte er ein, dass abhängig von der Höhe der zu leistenden Zahlung und der jeweiligen mehr oder weniger verdächtigen Begleitumstände im Einzelfall abzuwägen sei, ob die Unkenntnis nicht auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruhe.
[23] Kodek in KLS § 3 Rz 41 geht davon aus, dass sich die bisherige Judikatur zu Nichtunternehmern im Hinblick auf die unentgeltliche Abfragemöglichkeit nicht ohne weiteres auf die nunmehrige Rechtslage übertragen lasse. Bei sehr hohen Zahlungen sei auch für Nichtunternehmer Einsicht in die Insolvenzdatei geboten.
[24] 4. Dem kann insoweit gefolgt werden, als durch die allgemein zugängliche Insolvenzdatei und ausgehend von der Verbreitung der für den Zugang erforderlichen technischen Mittel die Kenntnisnahme von Insolvenzen heute generell deutlich erleichtert ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich aber nicht allein aus dieser Möglichkeit auf eine Pflicht zur Nachschau schließen. Eine Verpflichtung für Nichtunternehmer zur regelmäßigen Kontrolle der Vertragspartner im Hinblick auf mögliche Insolvenzen vor einer Zahlung ist grundsätzlich abzulehnen.
[25] Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann vielmehr nur angenommen werden, wenn konkrete – notwendigerweise nur im Einzelfall beurteilbare – Umstände hinzutreten, die auch für einen Nichtunternehmer die Annahme der Insolvenz des Vertragspartners nahelegen, und wenn dessen ungeachtet zumutbare Nachforschungen unterlassen werden.
[26] 5. Im konkreten Fall wurden die Arbeiten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgesetzt und auch abgeschlossen. Dem Beklagten wurde nach Beendigung der Arbeiten eine Rechnung übergeben, die zwar anders als vereinbart einen Pauschalbetrag auswies, zugleich aber auch die Umsatzsteuer auswies und zur Überweisung des Rechnungsbetrags auf ein bestimmtes Konto aufforderte. Der Umstand, dass das Konto nicht das des Unternehmens war, fiel dem Beklagten auf und wurde von ihm auch hinterfragt. Diesbezüglich erhielt er vom Geschäftsführer der Schuldnerin eine plausible Erklärung. Gründe, warum er auf die Richtigkeit dieser Angaben nicht hätte vertrauen dürfen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere der Umstand, dass es sich um eine Überweisung, nicht eine Barzahlung handelte, der Geldfluss daher nachvollziehbar blieb, war geeignet, den Vorgang für ihn unverdächtig zu machen.
[27] Es verbleibt daher im vorlirgenden Fall nur das ungewöhnliche Schriftbild der Rechnung als Anhaltspunkt dafür, dass etwas „komisch“ war, die Nichtverwendung des Firmenpapiers, des Firmenlogos und die nicht firmenmäßige Zeichnung. Dass der Beklagte allein aus dem Vorliegen einer nicht ordnungsgemäßen Rechnung nicht auf eine Insolvenz des Vertragspartners geschlossen hat bzw sich nicht zu Nachforschungen in diese Richtung verpflichtet sah, ist ihm im konkreten Fall aber nicht als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dies insbeondere im Hinblick darauf, dass die Arbeiten erst kurz davon regulär abgeschlossen worden waren und eine Überweisung und keine Barzahlung verlangt wurde.
[28] Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, kann dem Beklagten die Unkenntnis vom Insolvenzverfahren seines Vertragspartners nicht vorgeworfen werden.
[29] 6. Das Verfahren ist dessen ungeachtet nicht spruchreif. Ausgehend von seiner, vom erkennenden Senat nicht geteilten, Rechtsauffassung hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Verfahrensmangel und die Beweisrüge hinsichtlich der Feststellung des Erstgerichts, dass nicht festgestellt werden könne, ob die Insolvenz der Schuldnerin dem Beklagten bekannt war, als nicht relevant nicht behandelt. Da aber allein die Begleitumstände für einen Fahrlässigkeitsvorwurf nicht ausreichen, kommt es sehr wohl darauf an, ob dem Beklagten die Insolvenz bekannt war, wobei im Sinn der eingangs dargestellten Beweislastregel eine Negativfeststellung zu seinen Lasten gehen würde.
[30] Die Berufungsentscheidung war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung aufzutragen.
[31] Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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