Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Mag. Patrick Maydell, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. P* Gesellschaft mbH, *, 2. D*, beide vertreten durch Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Beseitigung und Wiederherstellung über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Dezember 2019, GZ 1 R 113/19t 26 in der Fassung des Berichtigungs und Ergänzungsbeschlusses vom 31. August 2020, GZ 1 R 113/19t 32, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 18. Februar 2019, GZ 12 C 68/18i 22, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen deren mit 1.811,65 EUR (darin 301,94 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Klägerin und der Zweitbeklagte sind – neben weiteren Personen, die nicht Parteien des Verfahrens sind – Miteigentümer einer Liegenschaft. Zugunsten des Zweitbeklagten und weiterer Miteigentümer ist die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 an bestimmten Wohnungen und KFZ Abstellplätzen angemerkt. Die Klägerin hat ihre Miteigentumsanteile von der vormaligen Alleineigentümerin, einer G mbH, deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin sie war, mit Kaufvertrag vom 20. 6. 2013 erworben. Weder zugunsten ihrer Rechtsvorgängerin noch zugunsten der Klägerin ist die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum im Sinn des § 40 Abs 2 WEG 2002 angemerkt. A nlässlich des Verkaufs von Liegenschaftsanteilen durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahr 2006 an die in weiterer Folge als Bauwerberin der Wohnungseigentumsobjekte im sogenannten „Straßentrakt“ auftreten de GmbH, deren Geschäftsführer der Zweitbeklagte war, vereinbarten die damaligen Vertragsparteien eine klare Trennung zwischen dem „Straßentrakt“ und dem der Rechtsvorgängerin der Klägerin zugeordneten „Hoftrakt“, bestehend aus Hoffläche und dem im Hof errichteten „Turm“. Beabsichtigt war, zwei getrennt zu verwaltende und abzurechnende Wohneinheiten zu errichten. Der „Straßentrakt“ sollte nach bereits vorliegenden bewilligten Plänen ausgebaut werden. Eine Vereinbarung der damaligen Vertragsparteien, dass die Baufluchtlinie im Zug des Ausbaus des „Straßentrakts“ nicht überbaut werden dürfe, steht nicht fest.
[2] Die Erstbeklagte wurde von sämtlichen Miteigentümern – ausgenommen die Klägerin und deren Rechtsvorgängerin – als Generalunternehmerin mit der Errichtung der Wohnungseigentumsobjekte im „Straßentrakt“ beauftragt, die in den Jahren 2007 und 2008 erfolgte. Da der noch von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eingereichte Plan Terrassen und Balkone vorsah, wurde hofseitig eine neue Fassade mit einer Wärmedämmung von insgesamt 12 cm Stärke angebracht. Jedenfalls in Bezug auf die Objekte des „Straßentrakts“ war die Erstbeklagte auch Wohnungseigentumsorganisatorin.
[3] Die Klägerin erhob – nach Erörterung letztlich nur gestützt auf ihren Eigentumsfreiheitsanspruch nach § 523 ABGB – Beseitigungs und Wiederherstellungsbegehren: D ie Beklagten sollen die aufgebrachte und aus brennbaren Materialien bestehende Wärmedämmung von der Hoffassade der Liegenschaft und die Feuermauern zu den Nachbarhäusern beseitigen. Außerdem sollen sie (insoweit) den Konsens laut Baubewilligung wiederherstellen.
[4] Das Erstgericht wies sämtliche Begehren ab.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Ihr komme ein ideeller Miteigentumsanteil an der Liegenschaft, nicht aber ein damit verbundenes dingliches ausschließliches Nutzungsrecht an einem bestimmten Objekt zu. Als Miteigentümerin habe sie zwar das Recht, sich der zur Wahrung des Gesamtrechts erforderlichen Rechtsbehelfe zu bedienen, sie dürfe sich aber dadurch nicht in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern setzen. Die Erstbeklagte, die die Wärmedämmung in der Stärke von 12 cm anbringen ließ, sei eine der Wohnungseigentumsorganisatorinnen sowie von den Erwerbern beauftragte Generalunternehmerin. Als solche sei sie laut den Verträgen zu Änderungen insbesondere auch an der Fassadengestaltung ermächtigt gewes en. D ie Rechtsvorgängerin der Klägerin habe mit Übergabsvereinbarung ihre Zustimmung zur Errichtung des Straßentrakts durch die Erstbeklagte nach deren Gutdünken erteilt, was die Herstellung der Fassade einschließe. Mit der Klageführung setze sich die Klägerin daher in Widerspruch zu den Interessen sämtlicher übrigen Miteigentümer. Den Zweitbeklagten hielt das Berufungsgericht für nicht passiv legitimiert, weil er weder in die Planung der Fassade eingebunden gewesen sei noch Kenntnis von deren Ausgestaltung gehabt habe.
[6] Über Auftrag des Obersten Gerichtshofs sprach das Berufungsgericht aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige hinsichtlich des B egehrens auf Entfernung der Wärmedämmung und Wiederherstellung des diesbezüglichen Baukonsenses einerseits und auf Entfernung der Feuermauer und der Wiederherstellung des diesbezüglichen Konsenses andererseits jeweils 5.000 EUR und die Revision sei hinsichtlich beider Ansprüche zulässig. Die maßgeblichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Eigentumsfreiheitsklage in der vorliegenden wohnungseigentumsrechtlichen Konstellation seien in oberstgerichtlicher Rechtsprechung noch nicht behandelt worden.
[7] Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, in der sie eine Abänderung im Sinn einer Klagestattgebung anstrebt, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
[8] Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[9] Die Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig und kann auch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
[10] 1. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als solche anerkannt hat, können nicht mehr erfolgreich im Revisionsverfahren gerügt werden (RIS Justiz RS0042963). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei (RS0042963 [T58]). Der Ausnahmefall, dass das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge u nterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (vgl RS0042963 [T 52 ]), wird in der Revision nicht behauptet und liegt auch nicht vor.
[11] 2. Zur Bestätigung der Abweisung des Begehrens auf Entfernung der Feuermauern und Wiederherstellung des diesbezüglichen Baukonsenses enthält die Revision keine Ausführungen. In einer zulässigen Rechtsrüge ist aber darzulegen, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig sein soll (RS0043605), weil sonst keine Überprüfung der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsansicht des Berufungsgerichts stattfinden kann (vgl RS0043654 [T6]). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, Feststellungen zu den Feuermauern seien entbehrlich, weil es an Sachvorbringen hiezu fehle, und der Klägerin stehe insoweit ein Beseitigungsanspruch mangels aktiver Klagelegitimation nicht zu, zieht die Revision nicht in Zweifel. Auch die allseitige Prüfpflicht nach Rechtsrüge erstreckt sich aber nicht auf – insoweit vorliegende – selbständige Klagegründe (vgl RS0043338). Da die vom Berufungsgericht auch dazu als erheblich bezeichneten Rechtsfragen nicht releviert werden (RS0102059), ist die Revision insoweit schon deshalb unzulässig.
[12] 3. Für den Zweitbeklagten stellen sich die vom Berufungsgericht als erheblich erachteten Rechtsfragen auch zum Entfernungs und Wiederherstellungsbegehren betreffend die Wärmedämmung nicht: Die Vorinstanzen gingen aufgrund der unbekämpften Feststellungen übereinstimmend davon aus, der Zweitbeklagte, der weder in die Planung der Fassaden eingebunden gewesen war noch deren Herstellung in Auftrag gegeben hatte, sei weder unmittelbarer noch mittelbarer Störer gewesen. Es handelt sich dabei um eine selbständig tragfähige Begründung des Berufungsgerichts, die in der Revision bekämpft hätte werden müssen (vgl RS0118709 [T4]). Die vom Berufungsgericht verneinte Passivlegitimation des Zweitbeklagten spricht die Revision allerdings
[13] 4. Einer inhaltlichen Auseinandersetzung bedarf nur das Revisionsvorbringen zum Entfernungs und Wiederherstellungsbegehren betreffend die Wärmedämmung gegen die Erstbeklagte. Die Klägerin meint, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts komme ihr gemäß § 37 Abs 5 iVm § 16 Abs 1 WEG 2002 ein ausschließliches Nutzungsrecht am ihr zugeordneten Hoftrakt zu, weil die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum für einzelne Wohnungen der Liegenschaft bereits „vorgemerkt“ sei. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht einen eigenmächtigen Eingriff verneint und sie habe sich nicht in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern gesetzt. Zur „Eigentumsgrenze“ lägen sekundäre Feststellungsmängel vor.
[14] 4.1. Die – allein Grundlage des Begehrens der Klägerin bildende – Eigentumsfreiheitsklage kann (nur) gegen einen unberechtigten Eingriff in das Eigentumsrecht erhoben werden (RS0012040; RS0012113). Sie setzt Eigenmacht des Störers voraus (RS0012112 [T11]). Dass die Klägerin am „Hoftrakt“ und dem nach ihren Behauptungen diesem zugeordneten Innenhof (noch) nich t dinglich berechtigt ist, liegt nach der eindeutigen Gesetzeslage auf der Hand: Eine wohnungseigentumsrechtliche dingliche Rechtsposition würde sie nach § 5 Abs 3 Satz 1 WEG 2002 erst aufgrund einer auf einem gültigen Titel beruhenden Einverleibung im Grundbuch erwerben ( Ofner in GeKo Wohnrecht II § 2 WEG 2002 Rz 3; Hausmann in Hausmann/Vonlkilch Österreichisches Wohnrecht 4 § 2 WEG Rz 4). Die Klägerin ist aber nach wie vor (nur) schlichte Miteigentümerin.
[15] 4.2. § 37 Abs 5 WEG 2002 regelt die Anwendung von Wohnungseigentumsbestimmungen insbesondere im Zusammenhang mit der Verwaltung zugunsten der Wohnungseigentumsbewerber im Gründungsstadium. Sobald eine Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums im Grundbuch angemerkt ist und zumindest ein Wohnungseigentumsbewerber Miteigentum erworben hat, gelten für die Verwaltung der Liegenschaft und die Rechte der Miteigentümer die §§ 16–34, 36 und 52 WEG. Ein Wohnungseigentumsbewerber, der noch nicht Miteigentümer, zu dessen Gunsten aber eine solche Zusage angemerkt ist, hat ab Bezug des wohnungseigentumstauglichen Objekts die Rechte nach §§ 16 und 52 Abs 1 Z 2 WEG sowie den Anspruch auf Rechnungslegung gemäß § 34 WEG. Weiters hat ein solcher Wohnungseigentumsbewerber ab dem Zeitpunkt, zu dem sein späterer Miteigentumsanteil – insbesondere durch ein bereits vorliegendes Nutzwertgutachten – bekannt ist, die Rechte eines Miteigentümers, sofern zumindest ein anderer Wohnungseigentumsbewerber bereits Miteigentum erworben hat. Nach der Rechtsprechung des Fachsenats (5 Ob 173/08i mwN) und herrschender Lehre ( Würth/Zingher/Kovanyi Miet und Wohnrecht II 23 § 37 WEG Rz 17; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht 4 § 37 WEG Rz 50) ist Voraussetzung in dies en Fällen, dass die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums im Grundbuch angemerkt ist und zwar zugunsten des konkreten Wohnungseigentumsbewerbers. Eine Zusage einer Einräumung des Wohnungseigentums zugunsten der Klägerin ergibt sich aus dem offenen Grundbuch hier aber nicht, sodass sie auch aus § 37 Abs 5 WEG 2002 keine exklusiven Nutzungsrechte ableiten kann. Im Übrigen hat die Eigentumsfreiheitsklage eines Wohnungseigentümers ihre Grundlage nach der Rechtsprechung ohnedies nicht in der in § 37 Abs 5 WEG genannten Bestimmung des § 16 Abs 2 WEG 2002, sondern in § 523 ABGB iVm § 829 ABGB (5 Ob 173/08i; 5 Ob 153/00m).
[16] 4.3. Die höchstgerichtliche Judikatur billigt dem Wohnungseigentumsbewerber, dem die zugesagte Wohnung übergeben wurde, die Klage nach § 372 ABGB analog zu (RS0010989), die an den verlorenen Besitz anknüpft (vgl 5 Ob 143/12h). Ob die Klägerin, die ihre Anteile nicht von der Erstbeklagten, sondern von der vormaligen Alleineigentümerin der Liegenschaft übertragen erhalten hat, im Verhältnis zur Erstbeklagten, die nur die Errichtung und Organisation der Wohnungseigentumsobjekte im „Straßentrakt“ übernommen hatte, überhaupt als Wohnungseigentumsbewerberin im Sinn des § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002 anzusehen ist, bedarf hier keiner Erörterung. Voraussetzung für eine erfolgreiche publizianische Klage wäre nämlich Besitz oder zumindest Mitbesitz der Klägerin an der Hoffläche, deren Beeinträchtigung durch die Wärmedämmfassade sie nun behauptet. Allerdings konnte das Erstgericht die von der Klägerin behauptete Vereinbarung zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Miteigentümer, wonach bei Ausbau des Straßentrakts die Baufluchtlinie nicht überbaut werden dürfe, unbekämpft nicht feststellen . Exakt diese „Eigentumsgrenze“ – die aufgrund des schlichten Miteigentums nur als ausschließliche Nutzungsgrenze verstanden werden kann – hat die Klägerin behauptet, konnte sie aber damit nicht nachweisen. Dazu kommt, dass sie ihre Miteigentumsanteile von der vormaligen Alleineigentümerin erst 2013 erworben hat, also zu einem Zeitpunkt, als die Fassadenarbeiten bereits längst abgeschlossen waren. Schon der Altbestand des Straßentrakts ragte teils über die Baufluchtlinie und auch die Fassade zum Hof war bei Erwerb durch die Klägerin bereits in der nunmehr beanstandeten Form vorhanden. Wie die Klägerin angesichts dieser Feststellungen in den Besitz der bereits vorher durch die Wärmedämmung verbauten Hoffläche gelangt sein will, hat sie nicht behauptet und ist aus den Feststellungen nicht ableitbar. Der von der Klägerin zu erbringende Beweis (vgl RS0012186 [T7]) eines Eigentumseingriffs in ihr übergebene Bereiche durch die Errichtung der Wärmedämmung ist ihr damit nicht gelungen.
[17] 4.4. Der betreffend „Eigentumsgrenze“ behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor, weil das Erstgericht zur von der Klägerin behaupteten Nutzungsgrenze die zitierte Negativfeststellung getroffen hat (RS0053317 [T1]). Feststellungen zur tatsächlich vereinbarten Nutzungsgrenze waren mangels konkreter B ehauptungen der Klägerin zu einer von der Baufluchtlinie abweichenden Grenzziehung nicht erforderlich.
[18] 4.5. Auch auf ihre S tellung als schlichte Miteigentümerin kann die Klägerin nach der auf höchstgerichtlicher Rechtsprechung beruhenden Auffassung des Berufungsgerichts ihren Beseitigungsanspruch nicht stützen. Zwar ist jeder Miteigentümer – selbst wenn er nur die Minderheit der Anteile repräsentiert – grundsätzlich berechtigt, eigenmächtige Eingriffe auch eines anderen Miteigentümers in das gemeinsame Eigentum mit Eigentumsfreiheitsklage gegen den Störer abzuwehren (RS0012112 [T1]). Allerdings fehlt dem Eingriff eines Dritten die Eigenmacht schon dann, wenn nur ein Teilhaber den Eingriff gestattet hat (RS0124237; Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas ABGB 4 § 833 ABGB Rz 1). Dies gilt jedenfalls für die Erstbeklagte, die nicht Wohnungseigentümerin ist (vgl RS0012112 [T10]).
[19] 4.6. Das Berufungsgericht legte die im Generalunternehmervertrag zwischen der Erstbeklagten und d en anderen Miteigentümern (ausgenommen die Klägerin bzw deren Rechtsvorgängerin) vereinbarte Ermächtigung der Erstbeklagten, die Ausführung des „Straßentrakts“ einschließlich der Fassadengestaltung nach Gutdünken vorzunehmen, dahin aus, dass sämtliche andere Miteigentümer damit (auch) die Zustimmung zur Verstärkung der Wärmedämmung der Fassaden von 7 auf 12 cm erteilt hätten. Ob dies allein schon für die anderen Miteigentümer grundsätzlich vorteilhaft war (wozu keine ausdrücklichen Feststellungen vorliegen), sei dahingestellt; nach dem festgestellten Sachverhalt gab es jedenfalls keine Beschwerden der Miteigentümer über die Fassade, die von der Klägerin bei der Baubehörde erstattete Anzeige wegen Verletzung von Brandschutzbestimmungen bl ieb ohne Folgen und eine Gefährdung der Hausbewohner durch unzureichenden Brandschutz best and nicht . Dass die konkret ausgeführte Fassadengestaltung der Bauordnung widerspräche, wurde nicht festgestellt.
[20] 4.7. Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, wirft nur dann eine erhebliche Rechtsfrage auf , wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt worden ist (RS0042936). Dies behauptet die Klägerin aber gar nicht, die nur damit argumentiert, rechtlich könne ein Einverständnis der Miteigentümer nicht für einen Eingriff in ihr absolut geschütztes Eigentumsrecht gelten, das ihr aber – wie ausgeführt – in Bezug auf den Innenhof gar nicht zukommt. Dass das Berufungsgericht auf Basis der Feststellungen einen eigenmächtigen Eingriff der Erstbeklagten verneinte, die die Fassade im Auftrag oder zumindest mit Duldung sämtlicher übrigen Miteigentümer in ihrer konkreten Form gestaltete, ist somit keine im Einzelfall korrekturbedürftige Fehlbeurteilung.
[21] 5. Damit war die ordentliche Revision zurückzuweisen.
[22] 6. Die Klägerin hat den Beklagten die tarifgemäß verzeichneten Kosten der Revisionsbeantwortung gemäß §§ 41, 50 ZPO zu ersetzen. Sie haben auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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