Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, die Hofräte Hon. Prof. Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei G*****, vertreten durch Frotz Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Aufhebung eines Vertrags, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 3. Juni 2020, GZ 1 R 47/20a 28, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 10. Februar 2020, GZ 41 Cg 53/29s 21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 2.197,80 EUR (darin 366,30 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger ist der Sohn des am 15. 6. 2017 verstorbenen H***** und der Beklagten. Im Juni 2016 waren der Kläger und sein Vater zu jeweils 15 % Gesellschafter der W***** S***** GmbH. 70 % der Geschäftsanteile hielt (und hält noch) die W***** GmbH. Gesellschafter der W***** GmbH waren im Juni 2016 der Kläger zu 79,17 % und H***** zu 20,83 %. Der Kläger war alleiniger Geschäftsführer beider Gesellschaften.
Die Gesellschaftsverträge der W***** S***** GmbH sowie der W***** GmbH enthalten unter anderem folgende Regelungen:
„IX.
[…]
Beabsichtigt ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil an andere Personen abzutreten, hat er seinen Geschäftsanteil vorher allen übrigen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung zum Erwerb gegen Bezahlung des Abtretungsentgelts gemäß Punkt XII. anzubieten.
Der abtretungswillige Gesellschafter ist an sein Abtretungsanbot gegenüber den übrigen Gesellschaftern vier Wochen unwiderruflich gebunden, wobei diese Frist vom Zeitpunkt der spätestens Anbietung an einen Gesellschafter zählt.
Die übrigen Gesellschafter haben im Rahmen dieser Anbietungspflicht ein Aufgriffsrecht, das sie jedoch nur zur Gänze oder gar nicht, aber nicht teilweise, geltend machen können.
[…]
XII.
Falls die Gesellschafter von dem im Punkt IX. eingeräumten Aufgriffsrecht […] Gebrauch machen, hat der Betreffende Anspruch auf Bezahlung desjenigen Geldbetrages, der sich aufgrund einer Abschichtungsbilanz, unter Berücksichtigung des Firmenwertes und der stillen Reserven, ergibt. Die Abschichtungsbilanz ist zum 31. (in Worten: einunddreißigsten) Dezember des abgelaufenen Geschäftsjahres zu erstellen. […]“
H***** setzte in seinem Testament vom 10. 9. 2015 die Beklagte zu seiner Alleinerbin ein. Seine Geschäftsanteile an der W***** S***** GmbH sowie an der W***** GmbH vermachte er dem Kläger. Am 25. 4. 2016 beauftragte er einen Makler mit dem Verkauf seiner Geschäftsanteile an beiden Gesellschaften. Mit Notariatsakt vom 17. 6. 2016 bot er einem luxemburgischen Fonds die Geschäftsanteile um einen Abtretungspreis von insgesamt 5 Mio EUR an. Mit formlosen Schreiben vom 20. 6. 2016 teilte er dem Kläger seine Verkaufsabsichten mit und bot ihm unter Hinweis auf die Abtretungsregelungen in den beiden Gesellschaftsverträgen die Übernahme der Geschäftsanteile an. Am 15. 7. 2016 übte der Kläger (nur) das Aufgriffsrecht für den Geschäftsanteil seines Vaters an der W***** S***** GmbH in Form eines Notariatsakts aus.
H*****s Nachlass wurde mit rechtskräftigem Beschluss des Verlassenschaftsgerichts vom 4. 5. 2018 der Beklagten eingeantwortet. Mit Forderungskaufvertrag vom 14. 3. 2019 erwarb eine in der Schweiz ansässige Investorin von der Beklagten die Forderung gegenüber dem Kläger auf den Abtretungspreis für den aufgegriffenen Geschäftsanteil an der W***** S***** GmbH.
Der Kläger strebt mit seinem Hauptbegehren die Aufhebung des zwischen ihm und seinem Vater am 15. 7. 2016 zustande gekommenen und auf die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangenen Vertrags über die Abtretung des Geschäftsanteils an der W***** S***** GmbH und mit seinem – im Revisionsverfahren alleine relevanten – Eventualbegehren die Feststellung der Unwirksamkeit dieses Vertrags an. Sowohl die Anbots als auch die Annahmeerklärung über die Abtretung eines Geschäftsanteils bedürften der Notariatsaktsform nach § 76 Abs 2 GmbHG, wenn diese in zwei getrennten Urkunden erfolgen. Da das Anbotsschreiben vom 20. 6. 2016 dieser Form nicht entsprochen habe, sei die Anteilsabtretung unwirksam, zumal auch keine Heilung durch beiderseitige Erfüllung erfolgt sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, die Aufforderung zum Aufgriff bedürfe nicht der Notariatsaktsform, weil das Anbot des Verpflichteten ja schon in der Aufgriffsklausel im als Notariatsakt errichteten Gesellschaftsvertrag grundgelegt sei.
Das Erstgericht wies sowohl das Haupt als auch das Eventualbegehren ab. Zu Letzterem führte es rechtlich aus, nur für die Erklärung, mit der das Aufgriffsrecht ausgeübt worden sei, nicht aber für das zuvor nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags an den Kläger zu richtende Anbotschreiben sei die Einhaltung der Notariatsaktsform nötig gewesen.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil insoweit teilweise ab, als es dem Eventualbegehren stattgab. Es übernahm den im Ersturteil festgestellten Sachverhalt, traf jedoch auf Grundlage der im Verfahren vorgelegten Gesellschaftsvertragsurkunde die ergänzende Feststellung, wonach der Gesellschaftsvertrag der W***** S***** GmbH nicht in Form eines Notariatsakts errichtet wurde. Ausgehend davon führte es rechtlich aus, zwar könnten Anbot und Annahmeerklärung betreffend den Anteilserwerb getrennt, also in zwei gesonderten Urkunden erfolgen, doch müssten diesfalls beide in Notariatsaktsform abgegeben werden. Es liege daher ein Verstoß gegen das Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG vor. An diesem Ergebnis ändere sich selbst dann nichts, wenn man im Sinne der großzügigeren Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs für die bloße Andienung des abtretungswilligen Gesellschafters eine Formpflicht grundsätzlich nicht für erforderlich hielte; Voraussetzung dafür sei nämlich, dass die Verpflichtung dazu schon im (notariellen) Gesellschaftsvertrag begründet worden sei, was hier nicht der Fall sei. Es fehle aber nicht bloß am Verpflichtungsgeschäft, sondern ebenso am Verfügungsgeschäft in Notariatsaktsform, weil das formlose Anbot des abtretungswilligen Gesellschafters – auch unter Bedachtnahme auf die zugrundeliegende Satzungsbestimmung (Punkt IX.) – nicht zugleich das Anbot zur Abtretung der Geschäftsanteile enthalten habe. Zu einer Heilung der Formmängel habe es schon mangels Erfüllung nicht kommen können. Diese hätten die Unwirksamkeit des Verpflichtungs und des Verfügungsgeschäfts, sofern man ein solches hier überhaupt annehme, zur Folge.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof in neueren Entscheidungen zwar mit der Rechtsfrage befasst habe, ob die Ausübung des Aufgriffsrechts der Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG unterliege, jedoch nicht mit der Rechtsfrage, ob und inwieweit dieser auch für das Anbot eines abtretungswilligen Gesellschafters aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsklausel gilt.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
1.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt zur Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG Stellung genommen. Demnach bedarf (auch) der Abschluss eines Vorvertrags, der den künftigen Abschluss eines GmbH Gesellschaftsvertrags zum Gegenstand hat, oder die Vereinbarung über die künftige Abtretung von Gesellschaftsanteilen einer GmbH der Notariatsaktsform (RS0059756). Von der Formpflicht sind sowohl Verpflichtungsgeschäft als auch Verfügungsgeschäft erfasst (8 Ob 259/02z; 6 Ob 180/17i; 6 Ob 59/20z). Formfreie Einigungen über die Abtretung eines Geschäftsanteils sind unwirksam (6 Ob 121/05w; 6 Ob 180/17i; 6 Ob 59/20z). Wenn Anbot und Annahme in zwei Urkunden getrennt sind, dann bedürfen beide der Notariatsaktsform (4 Ob 517/80; 6 Ob 180/17i).
1.2. Der Zweck der Formvorschrift liegt in der Immobilisierung der Geschäftsanteile, im Schutz der Parteien beim Erwerb einer Beteiligung und in der Publizität (RS0060256 [T4]). Das Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG bezweckt die Formbindung der Veränderung der wirtschaftlichen Zuordnung des Geschäftsanteils (RS0060244 [T2]). Der Formpflicht im Bereich des § 76 GmbHG kommt daher auch eine Klarstellungsfunktion zu (RS0060234 [T2]). Gerade dieser Klarstellungsfunktion wird auch in der Literatur Bedeutung beigemessen, zumal die Eintragung der Gesellschafter im Firmenbuch einer rechtssicheren Grundlage bedarf (6 Ob 180/17i; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG 3 § 76 Rz 16). Auf die Einhaltung der Formvorschrift ist streng zu achten; die erforderliche Notariatsaktsform kann auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden (RS0086631). Es handelt sich um zwingendes Recht ( Rauter in Straube/Ratker/Rauter , WK GmbHG § 76 Rz 176).
1.3. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, dann hat dies die Unwirksamkeit der Einigung über die Abtretung zur Folge (RS0059756 [T3, T7]).
2.1. In der Entscheidung 6 Ob 180/17i hat der erkennende Senat unter eingehender Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung den Grundsatz bekräftigt, dass von der Formpflicht sowohl Verpflichtungs als auch Verfügungsgeschäft erfasst sind.
2.2. Die Auffassung von Umfahrer (Aufgriffsrecht, Abfindungsregelungen und Vinkulierungsbestimmungen als Gestaltungsinstrumente im GmbHG Gesellschaftsvertrag, GesRZ Spezial 2006, 29), der eine Klausel für zulässig hält, wonach die Ausübung des Aufgriffsrechts zunächst durch eingeschriebenen Brief erfolgen könne und nach Vorliegen der Ergebnisse eines Aufgriffsverfahrens dann entsprechende Abtretungsverträge in Notariatsaktsform abgeschlossen werden, wurde in dieser Entscheidung ausdrücklich abgelehnt (6 Ob 180/17i ErwGr 3.2.4). Ausdrücklich abgelehnt hat der erkennende Senat in dieser Entscheidung auch die in der Revision dort vertretene Auffassung, wonach das Aufgriffsrecht deshalb ohne Einhaltung der Notariatsaktsform ausgeübt werden könne, weil damit vorerst nur „das Aufgriffsprozedere in Gang gesetzt“ würde. Zur Begründung verwies der erkennende Senat auf die Entscheidung 6 Ob 542/90. Dort wurde bereits ausdrücklich ausgesprochen, dass auch die Ausübung des Gestaltungsrechts in der vorgeschriebenen Form erfolgen muss und es der Satzung nicht zusteht, diesbezüglich eine Erleichterung vorzusehen.
2.3. Eine zunächst – entgegen § 76 Abs 2 GmbHG – nicht in Notariatsaktsform abgeschlossene Vereinbarung über die Übernahme von Gesellschaftsanteilen kann zwar zu einem späteren Zeitpunkt durch Abschluss eines Notariatsakts saniert werden. Eine derartigen Heilung kommt jedoch keine „rückwirkende“ Wirkung auf den Zeitpunkt der nicht formwirksamen Erklärung zu (6 Ob 180/17i ErwGr 3.3.3).
2.4. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung kann aus der Entscheidung 6 Ob 57/19d nicht abgeleitet werden, dass ein Anbot zum Erwerb eines GmbH Geschäftsanteils nicht notariatsaktspflichtig sei. In dieser Entscheidung ging es nämlich nicht um die Formpflicht eines Anbots zum Erwerb von GmbH Geschäftsanteilen, sondern lediglich um die Frage, ob die schriftliche Mitteilung einer Gesellschafterin, sie „erwäge“, ein ihr vorliegendes Angebot zum Erwerb ihres Anteils „näher zu bewerten und allenfalls weitere Angebote einzuholen“, bereits die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Anbotspflicht auslöste.
3.1. Rauter betont im Zusammenhang mit Aufgriffsrechten die Notwendigkeit der Auslegung des Gesellschaftsvertrags (aaO Rz 134/1). Die Formulierung, dass ein Gesellschafter das Recht habe, den Geschäftsanteil „aufzugreifen“, sei nicht eindeutig. Aus einer Textierung, dass der Aufgriffsberechtigte die Abtretung „verlangen“ kann, sei auf die Erforderlichkeit eines Verfügungsgeschäfts unter Einbindung des Verpflichteten zu schließen ( Rauter aaO Rz 134/1).
3.2. Nach Rauter (in Straube/Ratker/Rauter , WK GmbHG § 76 Rz 144/1) kann, wenn einen Gesellschafter die gesellschaftsvertragliche Verpflichtung trifft, seinen Geschäftsanteil einem anderen Gesellschafter anzubieten, das Angebot ohne Einhaltung der Form erfolgen, weil die Verpflichtung bereits im Gesellschaftsvertrag begründet wurde. Ausdrücklich verweist Rauter aber darauf, dass diese Auffassung lediglich in Deutschland vertreten wird und beruft sich hierzu auf Altmeppen in Roth/Altmeppen , GmbHG 9 § 15 Rz 112; BGH II ZR 69/01.
3.3. Eine derartige Konstellation liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Ein Entfall der Notwendigkeit eines eigenen Angebots mittels Notariatsakts wäre nur für den Fall zu erwägen, dass sich die Voraussetzungen für das Aufgriffsrecht in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit bereits unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr sieht der Gesellschaftsvertrag lediglich vor, dass dann, wenn ein Gesellschafter „beabsichtigt“, seinen Geschäftsanteil an andere Personen abzutreten, er seinen Anteil vorher allen übrigen Gesellschaftern zum Erwerb anzubieten hat, wobei dieses Abtretungsangebot vier Wochen bindet. Damit liegt eine der sogenannten „Vorhand“ ähnelnde Ausgestaltung vor (vgl Rauter aaO § 76 Rz 129 mwN), weil der veräußerungswillige Gesellschafter lediglich zu einem vorrangigen Angebot an die übrigen Gesellschafter verpflichtet ist.
3.4. Damit wird die Anbotsverpflichtung erst durch die Verkaufsabsicht des Gesellschafters ausgelöst (zu einer vergleichbaren „zweistufigen“ Konstruktion für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters vgl 6 Ob 63/20p). Nach dem völlig eindeutigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrags löst diese Absicht die Pflicht zur Stellung eines Abtretungsangebots aus, an das der betreffende Gesellschafter vier Wochen gebunden ist. Damit ermöglicht der vorliegende Gesellschaftsvertrag gerade kein unmittelbares Aufgriffsrecht in dem Sinne, dass ein Gesellschafter durch einseitige Erklärung einen Geschäftsanteil erwerben könnte. Vielmehr wird die „Aufgriffsmöglichkeit“ erst durch die Stellung eines entsprechenden Abtretungsanbots verwirklicht.
3.5. Die in Deutschland vertretene Auffassung lässt sich zudem nicht ohne Weiteres auf das österreichische Recht übertragen: Abgesehen davon, dass die von Rauter zitierte Auffassung nur für den Fall vertreten wird, dass ein notarieller Gesellschaftsvertrag vorliegt, lässt die herrschende Auffassung in Deutschland für diesen Fall die nachfolgende konkrete Anteilsübertragung als solche überhaupt ohne Einhaltung einer besonderen Form zu, solange diese nur von der Aufgriffsregelung in der Satzung voll inhaltlich gedeckt ist, verlangt also keine notarielle Form für die rechtsgeschäftliche Erklärung des Aufgriffsberechtigten (vgl Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG 3 [2018] § 15 Rz 102 und – zum Vorkaufs bzw Optionsrecht – Rz 95, jeweils mwN).
3.6. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass gerade unter dem Aspekt der Rechtssicherheit, deren Gewährleistung § 76 Abs 2 GmbHG dient, ein außergerichtliches Abtretungsanbot einem Notariatsakt nicht gleichwertig ist. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass nach herrschender Auffassung ein gesellschaftsvertraglich angeordneter ipso iure Übergang eines Geschäftsanteils unzulässig ist (6 Ob 150/08i; Rauter aaO § 76 Rz 130 mwN).
4. Da im vorliegenden Fall somit der Gesellschaftsvertrag gerade nicht eine ausdrückliche Anbotserklärung ersetzen kann, sondern diese ganz im Gegenteil explizit verlangt, stellt sich auch die in der Revision und vom Berufungsgericht thematisierte Frage nicht, ob der Gesellschaftsvertrag in Form eines Notariatsakts errichtet wurde. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass die vorgelegte Urkunde Beilage ./N ersichtlich die konsolidierte Fassung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 51 Abs 1 GmbHG darstellt, sodass daraus nicht der Schluss gezogen werden kann, dass der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag nicht in Notariatsaktsform errichtet worden wäre.
5. Zusammenfassend bringt die Revision somit keine Rechtsfragen der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass sie spruchgemäß zurückzuweisen war.
6. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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