Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen J*, geboren am * 2015, *, vertreten durch das Land Salzburg * als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs des Vaters A*, vertreten durch Dr. Widukind W. Nordmeyer und Dr. Thomas Kitzberger, Rechtsanwälte in Wels, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 24. Juni 2020, GZ 21 R 134/20g-100, mit dem der Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Oberndorf vom 29. April 2020, GZ 1 Ps 124/16g-90, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben .
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Begründung:
Die Eltern des am * 2015 geborenen J* sind A* und S*, die nie miteinander verheiratet waren. Die Obsorge stand zunächst der Mutter zu, der sie allerdings mit Beschluss des Erstgerichts vom 14. 6. 2017 gemäß § 181 Abs 1 ABGB entzogen wurde; obsorgeberechtigt ist seitdem das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT), wobei J* seit 6. 6. 2017 bei seinen Pflegeeltern M* und S* lebt. Während der Mutter und der mütterlichen Großmutter G* Kontaktrechte zu J* eingeräumt sind, wurde mit weiterem Beschluss des Erstgerichts vom 31. 1. 2019 dem Vater das Kontaktrecht zu J* vorläufig entzogen.
Der KJHT strebt die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Taufe (nach römisch-katholischem Ritus) von J* an. Er habe einer solchen bereits die Zustimmung erteilt, weil die Pflegeeltern eine diesbezügliche Absicht geäußert hätten und J* bislang ohne Bekenntnis sei. Die Mutter habe sich hiezu nicht geäußert, der Vater habe – anwaltlich vertreten – mit Schreiben vom 30. 4. 2019 ausgeführt, er sei mit der Taufe nicht einverstanden; er wolle, dass sich J* nach Erreichen der Volljährigkeit selbst entscheidet, ob und gegebenenfalls welcher Glaubensgemeinschaft er angehören will, wobei diese Entscheidung nicht zuvor präjudiziert werden solle.
Das Erstgericht genehmigte – ohne Anhörung der Eltern oder sonstiger Personen und ohne Durchführung eines Verfahrens – die Taufe J*s pflegschaftsgerichtlich. Gemäß § 3 Abs 2 des Bundesgesetzes über die religiöse Kindererziehung 1985 (RKEG) habe, wenn die Pflege und Erziehung eines Kindes einem Vormund oder Sachwalter alleine zusteht, dieser auch die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen. Er bedürfe hierzu der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Den Pflegeeltern sei die religiöse Erziehung J*s ein Anliegen. Dieser lebe in ländlicher Umgebung und besuche den Kindergarten, befinde sich somit in einem soziokulturellen Umfeld, in welchem die Taufe und die Teilnahme an kirchlichen Veranstaltungen gängiger Praxis entspricht. Gerade für J*, welcher viel Erlebtes aufzuarbeiten und Verhaltensauffälligkeiten gezeigt habe, sei es positiv, nicht insoferne eine Außenseiterrolle einnehmen zu müssen, als er an kirchlichen Veranstaltungen und Festen nicht oder nur eingeschränkt teilnehmen könnte. Den Bedenken des Vaters, dass J* sich nach Erreichen der Volljährigkeit frei entscheiden können solle, welcher Glaubensgemeinschaft er angehören möchte, sei zu entgegnen, dass J* bereits mit der Firmung selbst entscheiden könne, ob er weiterhin der römisch-katholischen Glaubensgemeinschaft angehören möchte; mit Erreichen der Volljährigkeit könne er diese Entscheidung jederzeit neu treffen.
Das Rekursgericht wies den Rekurs des Vaters zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Rechtsmittellegitimation eines äußerungsberechtigten, nicht obsorgeberechtigten Elternteils in Angelegenheiten, die nicht unmittelbar seine rechtlich geschützte Stellung tangieren.
In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, aus dem Bundesgesetz über die religiöse Kindererziehung ließen sich keine Rechte des Vaters ableiten, setzte dies doch voraus, dass diesem Pflege und Erziehung für J* zustehen, was aber nicht der Fall sei. Vielmehr sei der Sachverhalt im Lichte des § 167 Abs 2 iVm § 213 Abs 1 ABGB zu würdigen. Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils, die den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen betreffen, bedürften zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen obsorgebetrauten Elternteils, bei anderen Obsorgeberechtigten einer Genehmigung des Gerichts iSd § 213 Abs 1 ABGB. § 189 Abs 1 Z 1 ABGB normiere, dass ein nicht mit der Obsorge betrauter Elternteil durch die mit der Obsorge betraute Person von wichtigen Angelegenheiten, insbesondere von beabsichtigten Maßnahmen nach § 167 Abs 2 und 3 ABGB, rechtzeitig zu verständigen sei und sich hiezu in angemessener Frist äußern könne. Eine Äußerung nach § 189 Abs 1 Z 1 ABGB sei in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht. Der Antrag des KJHT, die beabsichtigte römisch-katholische Taufe J*s zu genehmigen, sei als Antrag auf Genehmigung des Eintritts in eine Kirche oder Religionsgemeinschaft zu interpretieren, zumal nach römisch-katholischem Kirchenrecht mit einer gültigen Taufe die kirchliche Mitgliedschaft erworben werde. Zweifelsohne handle es sich daher bei der beabsichtigten Taufe um eine „wichtige Angelegenheit“ iSd § 189 Abs 1 Z 1 ABGB, wobei im sachlichen Umfang des Informationsrechts ein Äußerungsrecht des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils bestehe. Der Vater habe zwar hievon Gebrauch gemacht und sich unmissverständlich ablehnend geäußert; das Äußerungsrecht gebe aber trotz des Passus, wonach eine Äußerung in jedem Fall zu berücksichtigen sei, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht, dem nicht obsorgebetrauten Elternteil kein Zustimmungsrecht und daher auch keine Rechtsmittelbefugnis, soweit nicht in die rechtlich geschützte Stellung (§ 2 Abs 1 Z 3 AußStrG) des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils eingegriffen wird.
Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig; er ist auch berechtigt.
1. Gemäß § 213 Abs 1 ABGB muss eine andere Person (also nicht die Eltern), die mit der Obsorge betraut ist, in wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten, insbesondere in den Angelegenheiten des § 167 Abs 2 ABGB die Genehmigung des Gerichts einholen. § 167 Abs 2 ABGB nennt unter anderem den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen. Gemäß § 210 Abs 1 ABGB gilt § 213 ABGB allerdings nicht für den KJHT .
Nach § 3 Abs 2 RKEG haben, wenn Pflege und Erziehung eines Kindes einem Vormund oder Sachwalter allein zustehen, diese auch über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen; sie bedürfen dafür aber der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Eltern sowie erforderlichenfalls Verwandte, Verschwägerte und die Lehrer des Kindes sind davor zu hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung oder unverhältnismäßige Kosten geschehen kann. Auch das Kind ist zu hören, wenn es das zehnte Lebensjahr vollendet hat. Weder Vormund noch Sachwalter können eine schon erfolgte Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes ändern. Eine Ausnahme für den KJHT findet sich im Gesetz über die religiöse Kindererziehung nicht.
2. Damit ist zunächst zu klären, ob der KJHT aufgrund § 3 RKEG trotz § 210 Abs 1 ABGB überhaupt der gerichtlichen Genehmigung bedarf, wenn er die religiöse Erziehung eines in seiner Obsorge befindlichen Kindes bestimmen will. Diese Frage wurde bislang weder in Rechtsprechung noch Literatur (vgl Cohen/Tschugguel in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 210 Rz 1; Weitzenböck in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 210 Rz 2) erörtert.
2.1. Das deutsche Gesetz über die religiöse Kindererziehung (dRGBl 1921 S 939 f) wurde durch das dRGBl 1939 I S 384 in Österreich in Kraft gesetzt. § 3 RKEG entsprach bereits im Wesentlichen (bis auf die Paragraphenverweise) der aktuellen Textfassung; statt von „Vormund und Sachwalter“ war allerdings von „Vormund und Pfleger“ die Rede.
2.2. Mit BGBl 1954/99 wurde das Bundesgesetz vom 9. 4. 1954, womit Grundsätze über die Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge aufgestellt und unmittelbar anzuwendende Vorschriften über die Jugendwohlfahrt erlassen wurden (Jugendwohlfahrtsgesetz – JWG), kundgemacht. In § 16 JWG wurde bestimmt, dass die Bezirksverwaltungsbehörde in bestimmten Fällen Vormund eines Kindes wird (Amtsvormundschaft). Der Begriff „Sachwalter“ fand sich in der damals geltenden Fassung noch nicht. § 18 JWG bestimmte, dass für die Amtsvormundschaft die allgemeinen Vorschriften über die Vormundschaft gelten, und normierte nachfolgend einige Ausnahmen. Unter anderem sollte § 216 zweiter Halbsatz ABGB (entspricht § 213 ABGB idgF) nicht für den Amtsvormund gelten; das Gesetz über die religiöse Kindererziehung wurde nicht genannt.
2.3. Mit BGBl 1977/403 wurden sowohl § 18 JWG, § 216 ABGB als auch das Gesetz über die religiöse Kindererziehung abgeändert; darüber hinaus wurde § 154 Abs 2 ABGB (entspricht § 167 Abs 2 ABGB idgF) eingeführt.
2.4. In weiterer Folge wurde das Gesetz über die religiöse Kindererziehung mit BGBl 1985/155 wiederverlautbart, das Wort „Pfleger“ wurde durch „Sachwalter“ ersetzt. Auch durch das Erste Bundesrechtsbereinigungsgesetz (BGBl I 1999/191) wurde das Gesetz über die religiöse Kindererziehung übernommen. Weitere Änderungen erfolgten nicht mehr, weshalb sowohl Terminologie als auch Paragraphenverweise auf das ABGB veraltet sind.
2.5. Mit dem Kindschaftsrecht-Änderungsgesetz 1989 (BGBl 1989/162) wurden einige Bestimmungen des Jugendwohlfahrtsgesetzes in das ABGB übernommen und reformiert. So sollten etwa die Begriffe „Amtsvormund“ und „Amtssachwalter“ aus der Rechtssprache entfernt werden (ErläutRV 172. BlgNR XVII. GP 12). Der Jugendwohlfahrtsträger wurde nunmehr je nach Aufgabenbereich als Vormund oder Sachwalter des Kindes tätig (§§ 211 ff ABGB); zuvor war die Bezirksverwaltungsbehörde je nach Konstellation als Vormund (Amtsvormund) oder als besonderer Kurator (Amtskurator), Kurator (Sachwalter) oder Mitvormund tätig geworden (§§ 16 ff JWG; vgl ErläutRV 171 BlgNR XVII. GP 41 ff). Auch die Ausnahme von der gerichtlichen Genehmigungspflicht für den Jugendwohlfahrtsträger wurde mit § 214 ABGB (entspricht § 210 ABGB idgF) ins ABGB eingeführt, womit im Wesentlichen die Regelung des § 18 Z 6 JWG übernommen wurde; für ihn sollte unter anderem die Verpflichtung zur Einholung einer gerichtlichen Genehmigung in wichtigen Angelegenheiten des Kindes nicht gelten (ErläutRV 172. BlgNR XVII. GP 22). Besondere Ausführungen zu Religionsangelegenheiten finden sich nicht.
2.6. § 216 ABGB (entspricht § 213 ABGB idgF) verweist erst seit dem KindRÄG 2001 BGBl I 2000/135 explizit auf § 167 Abs 2 ABGB. Dadurch sollte allerdings keine inhaltliche Änderung dieser Bestimmung erfolgen; auch die gesetzlichen Ausnahmen sollten unberührt bleiben (ErläutRV 296. BlgNR XXI. GP 74 unter ausdrücklichem Hinweis auf Pichler in Rummel , ABGB 2 §§ 216, 217 Rz 3, der allerdings insbesondere die §§ 164a, 179a Abs 2, § 152 ABGB im Hinblick auf den Abschluss des Lehrvertrags und § 3 EheG nannte).
2.7. Da mit BGBl 1977/403 die Ausnahmebestimmungen für den KJHT (damals Bezirksverwaltungsbehörde) gemeinsam mit dem Gesetz über die religiöse Kindererziehung abgeändert wurden (vgl 2.3. ), ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Bestimmungen bewusst nebeneinander bestehen lassen wollte. Damit ist aber das Gesetz über die religiöse Kindererziehung lex specialis zu den Bestimmungen des ABGB über die gerichtliche Genehmigung von wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten (vgl Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.05 § 160 Rz 6; Nademleinsky in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 167 Rz 7). Dafür spricht auch, dass die Bestimmung über die gerichtliche Genehmigungspflicht wichtiger Angelegenheiten noch nicht explizit auf religiöse Angelegenheiten verwies, als die Ausnahme davon für den Vorgänger des KJHT eingeführt wurde.
Dass § 167 Abs 2 ABGB vom „Eintritt in eine Kirche oder Religionsgemeinschaft und [ dem ] Austritt aus einer solchen“ spricht, das Gesetz über die religiöse Kindererziehung hingegen von der „religiösen Erziehung“, ändert daran nichts, verwendet letzteres doch etwa in seinem § 3 sowohl den Begriff der „Bestimmung des religiösen Bekenntnisses“ (Absatz 1) als auch die Wortfolge „über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen“ (Absatz 2), ohne dass insoweit ein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt erkennbar wäre. Ein Nebeneinander des § 167 Abs 2 ABGB und des § 3 Abs 2 RKEG in dem Sinn, dass § 167 Abs 2 ABGB Eintritt in eine und Austritt aus einer Kirche oder Religionsgemeinschaft erfasst, § 3 Abs 2 RKEG hingegen (bloß) die tatsächliche religiöse Kindererziehung verbietet sich, würden sich doch damit für Eintritt und Austritt geringere Anforderungen (keine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung) als für die tatsächliche Ausübung des Bekenntnisses (pflegschaftsgerichtliche Genehmigung beispielsweise für die Erstkommunion) ergeben.
2.8. Von den Begriffen „Vormund oder Sachwalter“ (bzw bis zum BGBl 1985/155 „Vormund und Pfleger“) ist auch der KJHT umfasst. Jedenfalls ab BGBl 1954/99 ( 2.2. ) konnte die Bezirksverwaltungsbehörde als Vorgängerin des KJHT Vormund des Kindes sein (§ 16 JWG), auch wenn der Bestimmung in Klammer der Begriff „Amtsvormundschaft“ beigesetzt war und in den folgenden Paragraphen vom „Amtsvormund“ gesprochen wurde. Ab BGBl 1989/162 ( 2.5. ) wurde auch der Jugendwohlfahrtsträger nur noch „Vormund“ oder „Sachwalter“ genannt; das Bundesgesetz über die religiöse Kindererziehung wurde nicht mehr verändert.
2.9. In Deutschland ist das Gesetz über die religiöse Kindererziehung nach wie vor weitgehend unverändert in Kraft ( Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 Anhang zu § 1631 Rz 8). Soweit ersichtlich wird auch das Jugendamt als Vormund iSd § 3 RKEG angesehen (vgl Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 § 1 RKEG Rz 5; § 3 RKEG Rz 1 ff; siehe weiters Engelmann, Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung [1922] 71). In mehreren Entscheidungen beantragte das Jugendamt jeweils als Vormund die gerichtliche Genehmigung der katholischen Taufe des Kindes. Das Gesetz über die religiöse Kindererziehung wurde in allen Fällen völlig unbestritten angewendet (OLG Düsseldorf KirchE 59, 307; OLG Koblenz 13 UF 581/13; OLG Hamm FamRZ 2016, 1380).
2.10. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Gesetz über die religiöse Kindererziehung (insbesondere dessen § 3) auch dann anzuwenden ist, wenn die Obsorge dem KJHT obliegt. Auch dieser bedarf daher der gerichtlichen Genehmigung, wenn er die religiöse Erziehung des Kindes bestimmen will, wovon die Vorinstanzen somit zutreffend ausgegangen sind.
3. Dem Vater kommt nicht – und kam auch nie – die Obsorge für J* zu; dem vorliegenden Genehmigungsverfahren liegt auch kein Antrag des Vaters zugrunde. Es ist deshalb zu prüfen, ob dem Vater – unabhängig von seinem Anhörungsrecht nach § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG – im Genehmigungsverfahren nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB Parteistellung und damit Rechtsmittelbefugnis zukommt.
3.1. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 7 Ob 680/88 ausgesprochen, dass dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil im Verfahren über den Antrag des obsorgeberechtigten Elternteils auf – die ohnedies nicht erforderliche (vgl 7 Ob 684/84; 4 Ob 597/81; 8 Ob 624/87), von den (dort) Vorinstanzen jedoch erteilte – pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Eintritts des Kindes in die römisch-katholische Religionsgemeinschaft Parteistellung nicht zukommt, weshalb er auch nicht rechtsmittellegitimiert sei; ihm stehe (lediglich) die Anrufung des Gerichts nach § 176 Abs 1 ABGB aF wie „wem immer“ offen. Diese Entscheidung ist allerdings nicht mehr einschlägig: Zum einen geht es im vorliegenden Fall nicht um eine (ohnehin) nicht genehmigungsbedürftige Maßnahme durch den allein obsorgeberechtigten Elternteil, sondern um eine gerichtliche Genehmigung nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB. Und zum anderen verschaffte eine Anrufung des Gerichts nach § 176 ABGB aF dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil weder Parteistellung noch Rechtsmittelbefugnis (7 Ob 680/88; 6 Ob 246/98i; 9 Ob 200/98x; 9 Ob 44/99g), während ihm aufgrund der Rechtslage seit dem KindRÄG 2001 (unverändert durch das KindNamRÄG 2013: § 181 ABGB) eine – hier von Seiten des Vaters im Verfahren erster Instanz allerdings nicht erfolgte – Antragstellung bei Gericht offensteht, was ihm zu Parteistellung und Rechtsmittellegitimation verhilft (vgl 1 Ob 7/14g zur Parteistellung und Rechtsmittellegitimation der Großmutter, die beantragt hatte, der Mutter die Obsorge für den Bereich der schulischen Angelegenheiten zu entziehen und dem KJHT zu übertragen; Stabentheiner in Rummel , ABGB³ § 176 Rz 6; Weitzenböck in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 189 Rz 9, § 181 Rz 49).
Nach Kalb/Potz/Schinkele (Religionsrecht 335) liegt ein Verfahrensmangel vor, wenn die Eltern entgegen § 3 Abs 2 RKEG nicht angehört wurden; ihre Ausführungen zur Parteistellung der Eltern lassen allerdings nicht erkennen, ob sich diese auch auf nicht obsorgeberechtigte Eltern beziehen („Parteistellung kommt den Eltern bzw sonstigen pflege- und erziehungsberechtigten Personen zu […]).
Weiß (Das Recht der religiösen und weltanschaulichen Kindererziehung 134) kritisiert sogar, dass die Eltern überhaupt anzuhören seien, werde die Erziehungsberechtigung doch nur dann einem Vormund übertragen, wenn sie den Eltern zuvor etwa aufgrund einer Kindeswohlgefährdung entzogen worden war.
3.2. Bei (neuerlicher) Prüfung der (teilweise geänderten) Rechtslage kommt der erkennende Senat zum Ergebnis, dass jedenfalls im Fall einer Antragstellung des KJHT nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Bestimmung der religiösen Erziehung eines Kindes den nicht obsorgeberechtigten Eltern Rechtsmittellegitimation zukommt, wenn das Pflegschaftsgericht eine Bestimmung entgegen dem Wunsch der Eltern genehmigt.
3.2.1. Nach § 189 Abs 1 Z 1 ABGB ist ein nicht mit der Obsorge betrauter Elternteil durch die mit der Obsorge betraute Person von wichtigen Angelegenheiten, insbesondere von beabsichtigten Maßnahmen nach § 167 Abs 2 und 3 ABGB, rechtzeitig zu verständigen und kann sich hiezu in angemessener Frist äußern, wobei § 167 Abs 2 ABGB unter anderem den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen nennt. Eine Äußerung ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht.
3.2.2. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Rechtslage vor dem KindNamRÄG 2013 handelte es sich beim Äußerungsrecht des nicht obsorgeberechtigten Elternteils nach § 178, § 154 Abs 2 ABGB aF (heute: § 189, § 167 Abs 2 ABGB) weder um ein Zustimmungs- noch um ein Mitbestimmungsrecht (6 Ob 246/98i und 9 Ob 44/99g [Namensänderung durch den obsorgeberechtigten Elternteil gegen den Willen des nichtobsorgeberechtigten Elternteils]; 7 Ob 655/88 [Taufe des Kindes durch den obsorgeberechtigten Elternteil gegen den Willen des nichtobsorgeberechtigten Elternteils]; 8 Ob 1519/93 [Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft auf Antrag des obsorgeberechtigten Elternteils gegen den Willen des nichtobsorgeberechtigten Elternteils]; 9 Ob 200/98x [Bestimmung des Wohnsitzes durch den obsorgeberechtigten Elternteil gegen den Willen des nichtobsorgeberechtigten Elternteils]; vgl auch Deixler Hübner in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 § 189 Rz 5; Weitzenböck in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 189 Rz 9). Die Äußerung des nichtobsorgeberechtigten Elternteils war zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl der Kinder besser entsprach als die Maßnahme des Obsorgeberechtigten; bei Gleichwertigkeit des Vorschlags behielt die Meinung des Obsorgeberechtigten den Vorrang. Unmittelbare Sanktionen zog das Unterlassen der gebotenen „Berücksichtigung“ nicht nach sich (9 Ob 44/99g; 9 Ob 200/98x).
Nach der seit dem KindNamRÄG 2013 geltenden Rechtslage ist der in der Äußerung ausgedrückte Wunsch des nichtobsorgeberechtigten Elternteils „in jedem Fall“ zu berücksichtigen. Diese Wortfolge wird zwar in den Materialien nicht weiter begründet (hierzu Weitzenböck in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 189 Rz 1 FN 5); sie spricht aber nach Auffassung des erkennenden Senats dafür, dass der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Äußerungsrechts betonen wollte. Der Umstand, dass das Gericht eine beantragte Genehmigung nicht erteilen darf, wenn der in der Äußerung zum Ausdruck kommende Wunsch des nichtobsorgeberechtigten Elternteils dem Wohl des Kindes besser entspricht, spricht somit dafür, dem nichtobsorgeberechtigten Elternteil nicht bloß ein schlichtes Anhörungsrecht, sondern eine stärkere Rechtsposition in Form einer Rechtsmittellegitimation für den Fall einzuräumen, dass das Gericht gegen seinen „Wunsch“ entscheidet. Nach zutreffender Auffassung von Weitzenböck (in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 189 Rz 1) ist das Äußerungsrecht Ausfluss des durch Art 8 EMRK grundrechtlich gewährleisteten Schutzes der Eltern-Kind-Beziehung (so auch G. Hopf/Höllwerth in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB 6 § 189 Rz 1) und soll gewährleisten, dass sich ein nicht mit der Obsorge betrauter Elternteil in die Ausübung der Obsorge einbringen kann (vgl auch Deixler-Hübner in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 § 189 Rz 12). Auch nach M. Huber (Rechte und Pflichten zwischen Eltern und Kindern, in Deixler-Hübner , Handbuch Familienrecht² 293 [341] unter Berufung auf Beck , Kindschaftsrecht² Rz 938/4) ist die bis zum KindNamRÄG 2013 vertretene Auffassung, wonach eine Anrufung des Gerichts bei Missachtung des Äußerungsrechts nur im Fall einer Kindeswohlgefährdung möglich war, angesichts der Regelung des § 189 ABGB, wonach die Äußerung in jedem Fall zu berücksichtigen sei, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht, „hinfällig“.
Für den vorliegenden Fall ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Vater zwar nicht vom Erstgericht, wohl aber vom KJHT angehört wurde und – anwaltlich vertreten – ausgeführt hat, er sei mit der Taufe nicht einverstanden, sondern wolle, dass sich J* nach Erreichen der Volljährigkeit selbst entscheidet, ob und gegebenenfalls welcher Glaubensgemeinschaft er angehören will, wobei diese Entscheidung nicht zuvor präjudiziert werden solle.
3.2.3. Der Vater verweist in seinem Revisionsrekurs darauf, dass die Entscheidung des Rekursgerichts – gemeint wohl: die gesamte Vorgehensweise der Vorinstanzen – in sein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art 8 EMRK und in sein Recht auf Religionsfreiheit nach Art 9 EMRK eingreife, wobei allerdings der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen ist, dass dem Vater die Obsorge, die auch die religiöse Erziehung des Kindes umfasst ( Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.05 § 160 Rz 6), nicht durch die hier zu beurteilende Entscheidung, sondern bereits zuvor entzogen wurde. Allerdings besteht ganz grundsätzlich ein Grundrecht der Eltern, die (religiöse) Erziehung ihrer Kinder zu gestalten; dieses Recht ist aus Art 9 EMRK, aber auch aus Art 8 EMRK und Art 2 1. ZP EMRK ableitbar (vgl Kalb/Potz/Schinkele , Religionsrecht 324; Weiß , Das Recht der religiösen und weltanschaulichen Kindererziehung 69 ff):
3.2.3.1. Das Recht auf Familienleben gemäß Art 8 EMRK (Art 7 GRC) garantiert nach Wiederin weder ein Recht auf Bildung noch ein Recht der Eltern im Bereich der Erziehung der Kinder (in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 8 EMRK Rz 84 unter Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 23. 7. 1968, Appl. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64 [ Belgischer Sprachenfall] Z I/7, in der es allerdings um das Recht auf Unterricht in einer bestimmten Sprache gegangen war). Nach Gutknecht (in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 2 1. ZP EMRK Rz 44) ist das in Art 2 1. ZP EMRK statuierte Erziehungsrecht hingegen auch als ein wesentliches Element des Familienlebens durch Art 8 EMRK gewährleistet, und zwar als ein integraler Teil des dort verankerten elterlichen Sorgerechts.
In der Entscheidung des EGMR vom 17. 12. 2019 (Appl. 15379/16 [ Abdi Ibrahim/Norway ]) machte die muslimische Antragstellerin eine Verletzung ihrer Rechte gemäß Art 8 und 9 EMRK geltend: Der Entzug ihrer elterlichen Verantwortung und die Bewilligung der Adoption habe ihr Recht auf Familienleben gemäß Art 8 EMRK verletzt; die Adoption durch eine christliche Familie würde zudem ihre Religionsfreiheit gemäß Art 9 EMRK verletzen. Der EGMR war der Ansicht, dass auch das Vorbringen zum kulturellen und religiösen Hintergrund der Antragstellerin und ihres Kindes unter Art 8 EMRK falle. Es gebe nicht genug Hinweise dafür, dass jegliche Art von Kontakt zwischen der Antragstellerin und ihrem Kind negative Auswirkungen auf das Kind habe. Aus den Gründen, die dafür sprachen, die Möglichkeit eines Kontakts aufrecht zu erhalten, insbesondere auch in Bezug auf ihren kulturellen und religiösen Hintergrund, kam der EGMR zum Schluss, es sei zu geringes Gewicht auf das Ziel, dass die Antragstellerin und ihr Kind das Familienleben genießen können, gelegt worden.
3.2.3.2. Die Religionsfreiheit gemäß Art 9 EMRK (Art 10 GRC, Art 14, 15, 16 StGG, Art 63 Staatsvertrag von St. Germain) gewährleistet das Recht der Eltern, die religiöse Erziehung ihrer Kinder nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten. Insofern schützt die Religionsfreiheit einen Ausschnitt des in Art 2 1. ZP EMRK garantierten Elternrechts. Nach der Literatur ( Grabenwarter in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 9 EMRK Rz 16; vgl Baumgartner , Familienrecht und Gewissensfreiheit in Österreich, ÖJZ 2000, 781) ist die Ausübung des Rechts in EMRK-konformer Weise im Gesetz über die religiöse Kindererziehung näher ausgestaltet.
In der Entscheidung 5 Ob 175/12i berief sich die Mutter in ihrem Rechtsmittel gegen eine Maßnahme nach § 176 ABGB aF auf ihr Elternrecht, ihre eigenen religiösen Anschauungen gegen die beiden Minderjährigen durchzusetzen, und beurteilte deren Weigerung, den Schleier zu tragen, nur als pubertäre Ablehnung des eigenen kulturellen Hintergrundes. Der Oberste Gerichtshof verwies sie auf § 5 RKEG, wonach Religionsmündigkeit der älteren Tochter bereits mit Vollendung des 14. Lebensjahrs eingetreten sei. Im Übrigen sei den Feststellungen der Vorinstanzen zu entnehmen, dass es aufgrund „überzogener“ religiöser Vorstellungen der Mutter wiederholt zu groben Differenzen zwischen ihr und den beiden Minderjährigen gekommen sei. Als ausschlaggebend für die Obsorgeentziehung wurde dieser Umstand allerdings nicht angesehen.
3.2.3.3. Art 2 1. ZP EMRK (Art 14 GRC) enthält zwei unterschiedliche, aber aufeinander bezogene Rechte, nämlich das individuelle Recht auf Bildung und das Recht der Eltern auf Achtung ihres Erziehungsrechts durch den Staat ( Gutknecht in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 2 1. ZP EMRK Rz 7). Satz 2 dieser Bestimmung beinhaltet wiederum ein allgemeines Recht der Eltern auf Erziehung und besondere Elternrechte im Zusammenhang mit dem Recht auf Bildung ( Gutknecht aaO Rz 43).
3.2.4. Bejaht man somit ganz grundsätzlich ein Grundrecht der Eltern, die (religiöse) Erziehung ihrer Kinder zu gestalten ( 3.2.3. ), so ist im Hinblick darauf, dass im vorliegenden Fall der Vater nie mit der Obsorge für J* betraut war, weiters zu prüfen, ob das Elternrecht zur Gestaltung der religiösen Erziehung ihrer Kinder auch nach dem Entzug der Obsorge noch (begrenzte) Wirkungen entfaltet. Sollte dies der Fall sein, so wäre ein Beschwerderecht des nichtobsorgeberechtigten Vaters grundrechtlich geboten, regeln doch Art 13 EMRK und Art 47 GRC das Recht auf eine wirksame Beschwerde, wenn die in den Konventionen festgelegten Rechte und Freiheiten verletzt werden. Dafür ist nicht erforderlich, dass ein solches Recht tatsächlich verletzt wurde, es genügt, dass die Verletzung vertretbar behauptet wird ( Grabenwarter/Frank , B-VG Art 13 EMRK Rz 1; Berka/Binder/Kneihs , Die Grundrechte 833; EGMR vom 6. 9. 1978, Appl. 5029/71 [ Klass and others/Germany ] Rn 64).
3.2.4.1. Art 8 EMRK schützt das Familienleben. Eine Adoption stellt einen Einschnitt in das Familienleben dar, der regelmäßig ein altes Familienleben beendet und ein neues entstehen lässt ( Wiederin in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 8 EMRK Rz 78). Die natürliche Familiengemeinschaft wird allerdings noch nicht dadurch beendet, dass das Kind in öffentliche Obhut genommen und bei einer Pflegefamilie untergebracht wird (EGMR vom 22. 6. 1989, Appl. 11373/85 [ Eriksson/Sweden ] Rn 58; vom 13. 7. 2000, Appl. 39221/98, 41963/98 [ Scozzari and Giunta/Italy ] Rn 169).
3.2.4.2. Die Religionsfreiheit des Kindes muss schon vor Vollendung des 14. Lebensjahrs geschützt werden, gegebenenfalls auch gegenüber den Eltern. Den Eltern oder sonstigen Erziehungsberechtigten steht das Recht, über die Religionszugehörigkeit zu entscheiden, nur insoweit zu, als es ihnen durch Gesetz (insbesondere die Regelung der interkonfessionellen Verhältnisse der Staatsbürger, RGBl 49/1868 [außer Kraft getreten am 1. 3. 1939] und das Gesetz über die religiöse Kindererziehung) eingeräumt ist ( Grabenwarter in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/12 Art 14 StGG Rz 11; vgl auch Berka/Binder/Kneihs , Die Grundrechte 416).
3.2.4.3. Auch das Elternrecht des Art 2 1. ZP EMRK endet mit dem Verlust der elterlichen Gewalt als Folge von Scheidung oder Adoption des Kindes durch Dritte (zur Adoption die Europäische Kommission für Menschenrechte [EKMR] 11. 2. 1977, Appl. 7626/76 [ X/The United Kingdom ] Rn 3; vom 10. 10. 1986, Appl. 10723/83 [ Widen/Sweden ]), nicht aber wenn das Kind vom Staat in Fürsorge genommen oder bei Pflegeeltern untergebracht wurde ( Gutknecht in Korinek/Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1 Art 2 1. ZP EMRK Rz 16; EGMR vom 24. 3. 1988, Appl. 10465/83 [ Olsson/Sweden ] Rn 95; EKMR vom 15. 5. 1985, Appl. 10554/83 [ Aminoff/Sweden ]). In der Entscheidung Olsson/Sweden war eine Verletzung dieses Elternrechts behauptet worden, weil das Kind in einer religiösen und die Religion auch ausübenden Pflegefamilie untergebracht worden war, während die Eltern nicht wünschten, dass dem Kind eine religiöse Erziehung zuteil werde. Außerdem sei das Kind so weit entfernt untergebracht worden, dass die Eltern unmöglich die Erziehung der Kinder beeinflussen konnten. Nach Ansicht des EGMR hatten die Eltern allerdings nicht dargetan, dass die allgemeine Erziehung, welche die Kinder erhielten, während sie sich in Obhut befanden, den Wünschen der Eltern tatsächlich zuwiderlief. Daher wurde die Verletzung schließlich verneint. In der Entscheidung X/The United Kingdom erwog die EKMR, dass es möglich sei, aus Art 2 1. ZP EMRK eine Pflicht der Behörden abzuleiten, die elterliche Verantwortung nicht an Personen zu übertragen, die nicht die Überzeugungen der leiblichen Eltern teilen.
3.2.5. Diese grundrechtlichen Überlegungen führen im hier interessierenden Zusammenhang zu dem Schluss, dass die Religionsfreiheit (auch) eines unmündigen Kindes zu schützen ist, gegebenenfalls auch gegenüber sonstigen Erziehungsberechtigten, also auch gegenüber dem KJHT; den Maßstab hiefür bieten die Bestimmungen des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung. Die diesbezüglichen Elternrechte enden (jedenfalls) dann nicht mit dem Verlust der elterlichen Gewalt, wenn das Kind vom Staat in Fürsorge genommen oder bei Pflegeeltern untergebracht wurde. Den nichtobsorgeberechtigten Eltern steht ein Beschwerderecht zu.
3.2.6. In Deutschland verneint zwar etwa Engelmann (Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung 69) die Parteistellung der Eltern im Verfahren gemäß § 3 Abs 2 RKEG; sie seien nur Auskunftspersonen. Das OLG Hamm (FamRZ 2016, 1380) bejahte hingegen die Beschwerdeberechtigung der muslimischen Mutter des Kindes, obwohl dieser die elterliche Sorge bereits insgesamt entzogen worden war, gegen die gerichtliche Genehmigung der Taufe des Kindes über Antrag des Jugendamts als Vormund. Die Entscheidung beeinträchtige die Mutter in ihren Rechten (§ 59 Abs 1 FamFG); im Übrigen stehe die familiengerichtliche Genehmigung des § 3 RKEG ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass die Eltern ihr Bestimmungsrecht noch nicht ausgeübt haben, weshalb zumindest die Feststellung des Erstgerichts, die Kindeseltern hätten ihr Bestimmungsrecht noch nicht ausgeübt, die Mutter beeinträchtige. Auch das OLG Düsseldorf (KirchE 59, 307) gab der Beschwerde der nicht obsorgeberechtigten Mutter (teilweise) statt und verweigerte die vom Jugendamt beantragte Genehmigung der Erstkommunion, weil die religiöse Erziehung des Kindes bereits bestimmt worden sei.
3.2.7. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst in der Entscheidung 2 Ob 110/19v ausgeführt, die (dort) Rechtsmittelwerberin (Schwester des Erblassers und Tante der Kinder) verweise an sich zutreffend darauf, dass die nächsten Verwandten eines Minderjährigen oder einer sonst schutzberechtigten Person auch in vermögensrechtlichen Angelegenheiten rechtsmittellegitimiert sein können, soweit dies zur Abwehr von Gefahren erforderlich sei, die der schutzberechtigten Person drohen (RS0006433; RS0105269). Bejaht sei eine solche Rechtsmittellegitimation insbesondere für die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung von Verträgen (7 Ob 61/93; 7 Ob 501/94; 6 Ob 2156/96v) und von Klagen (4 Ob 189/06g) worden; Voraussetzung dafür sei jedoch immer, dass das Wohl der schutzberechtigten Person anders nicht gewahrt werden könne (6 Ob 2156/96v; 4 Ob 189/06g). Typischerweise hätten die in dieser Frage ergangenen Entscheidungen Rechtsmittel von Kindern oder Eltern der schutzberechtigten Person gegen die Genehmigung einer Vertretungshandlung eines Sachwalters (7 Ob 631/88 [Tochter]; 7 Ob 615/93 [Adoptivtochter]; 6 Ob 18/02v [Sohn]) oder eines Kollisionskurators (6 Ob 289/03y [Mutter]; 6 Ob 158/05m [Vater]; 4 Ob 189/06g [Mutter]) betroffen. Die Rechtsmittellegitimation des väterlichen Großvaters gegen die Genehmigung der Vertretungshandlung eines wegen einer Interessenkollision mit der obsorgeberechtigten Mutter bestellten Kollisionskurators habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 2156/96v nur deswegen bejaht, weil der Vater verstorben war. Dabei habe er ausdrücklich festgehalten, dass das Rekursrecht des Großvaters nicht bestanden hätte, wenn der Vater als nicht obsorgeberechtigter Elternteil für das Kind hätte einschreiten können.
Im vorliegenden Verfahren wird J* durch den KJHT vertreten, der die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Vertretungshandlung (Bestimmung der religiösen Erziehung durch Genehmigung der Taufe nach römisch-katholischem Ritus) anstrebt. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann in diesem Fall „das Wohl der schutzberechtigten Person anders nicht gewahrt werden“, würde man ein Rechtsmittelrecht der nichtobsorgeberechtigten Eltern verneinen.
4. Damit war aber die den Rekurs des Vaters gegen den erstinstanzlichen Genehmigungsbeschluss zurückweisende Entscheidung des Rekursgerichts aufzuheben. Im weiteren Verfahrensverlauf werden die Vorinstanzen folgende Überlegungen mitzuberücksichtigen haben:
4.1. Unter religiöse Kindererziehung fällt jede persönlichkeitsformende Einwirkung auf das Kind, soweit damit eine religiös-weltanschauliche Prägung verfolgt wird, wozu insbesondere die religiöse Ausbildung außerhalb der Schule (etwa Katechismus-, Kommunions-, Firm- und Konfirmationsunterricht, Teilnahme an Unterweisungen der Koranschule) und die Einübung von religiösen Handlungen und Gebräuchen im Alltag gehören ( Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 § 1 RKEG Rz 1). Nach § 1 Satz 1 RKEG bestimmt über die religiöse Erziehung die freie Einigung der Eltern, soweit ihnen die Pflege und Erziehung zustehen. Stehen diese einem Vormund oder Sachwalter (hier: dem KJHT) zu, so hat dieser auch über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen (§ 3 Abs 2 Satz 1 RKEG). Allerdings können nach § 3 Abs 2 letzter Satz RKEG weder Vormund noch Sachwalter (hier also auch nicht der KJHT) eine schon erfolgte Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes ändern. So wie das Gericht gemäß § 213 iVm § 189 Abs 1 ABGB die beantragte Genehmigung nicht erteilen darf, wenn der in der Äußerung zum Ausdruck kommende Wunsch des nicht obsorgeberechtigten Elternteils dem Wohl des Kindes besser entspricht, ist dem Gericht durch die bereits erfolgte Bestimmung der religiösen Kindererziehung eine zusätzliche Schranke gesetzt (1 Ob 158/51). § 3 Abs 2 letzter Satz RKEG schützt das Recht der nicht (mehr) obsorgeberechtigten Eltern insofern, als eine von ihnen noch während ihrer aufrechten Obsorge vorgenommene Bestimmung der religiösen Erziehung des Kindes nicht nachträglich geändert werden kann (Sicherung der Stetigkeit der [religiösen] Erziehung [ Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 § 3 RKEG Rz 6]). Ob für das Kind ein Wechsel des Bekenntnisses allenfalls zweckmäßig sein könnte, ist ohne Bedeutung; maßgeblich ist allein, ob bei gegebener Sach- und Rechtslage ein Wechsel (noch) erlaubt ist oder nicht (1 Ob 158/51; 1 Ob 263/62).
4.2. Der Vater hat sich in seinem Rekurs darauf berufen, dass J* bereits Muslim (kraft Abstammung) sei und somit eine unzulässige Änderung des religiösen Bekenntnisses vorliege; der KJHT wiederum brachte vor, dass das Kind bisher ohne Bekenntnis sei.
4.2.1. Ob eine (Erst )Bestimmung bereits erfolgt ist, muss im Verfahren geprüft werden. Dabei sind nach deutscher Rechtsprechung und Literatur nicht nur (schlüssige) Handlungen, die den Willen des früheren Erziehungsberechtigten ernstlich und endgültig deutlich erkennbar werden ließen (siehe 4.1. ), sondern etwa auch die Taufe oder die Beschneidung nach jüdischem Ritus Bestimmungsakte, die für den Vormund bzw Pfleger/Sachwalter (hier: KJHT) verbindlich sind und eine Änderung ausschließen ( Salgo aaO Rz 7; Schmid , Religiöse Kindererziehungs-Gesetz § 3 Rz 2; Huber in MünchKomm zum BGB 8 § 3 RelKErzG Rn 1 – alle mit weiteren Nachweisen; OLG Hamm FamRZ 2016, 1380; OLG Düsseldorf KirchE 59, 307). § 3 Abs 2 RKEG erfordere ein Bekenntnis der Eltern des Kindes zur Religionszugehörigkeit des Kindes, das jedenfalls nach außen dokumentiert wird (OLG Hamm FamRZ 2016, 1380).
Nach der Entscheidung 1 Ob 158/51 versteht § 1 Satz 1 RKEG unter der „Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes“ nicht bloß eine zu vollziehende Anordnung, sondern die Umsetzung des über die religiöse Erziehung gefassten Willens in die Tat durch Vornahme der Erziehung des Kindes in dem gewählten Bekenntnis (ebenso LGZ Wien EFSlg 44.814 [1983]: „Durch die Taufe eines Kindes wird seine religiöse Erziehung noch nicht [zwingend] mit dem Ritus des Taufbekenntnisses bestimmt; die Bestimmung kann vielmehr auch im Weg eindeutiger konkludenter Handlungen erfolgen“). Der Oberste Gerichtshof ging – trotz stattgefundener evangelischer Taufe auf Wunsch des evangelischen, bereits sechs Monate nach der Geburt des Kindes verstorbenen Vaters – davon aus, dass die Mutter, die bald nach dem Tode des Vaters das Kind zu ihrer katholischen Schwester, der Gattin eines katholischen Lehrers, zur weiteren Erziehung gegeben hatte und der alle Verhältnisse im Hause ihrer Schwester bekannt gewesen waren, dazu entschlossen gewesen sei, dass ihr Kind im katholischen Glauben erzogen werde. Es wäre deshalb verfehlt anzunehmen, dass die Erziehung bis auf weiteres eindeutig durch die Taufe nach dem evangelischen Glauben bestimmt sei. Von einer „schon erfolgten“ Bestimmung über die religiöse Erziehung könne sprachlich nur dann die Rede sein, wenn diese Erziehung schon in einer bestimmten Richtung, in einem bestimmten Bekenntnis, in die Wege geleitet ist. Das Aufziehen eines Kindes von dem Zeitpunkt an, in welchem es sprechfähig wird, sei normalerweise auch der Zeitpunkt des Beginns der Erziehung eines Kindes in Richtung eines bestimmten religiösen Bekenntnisses. Es sei also anzunehmen, dass das Kind mit dem Zeitpunkt des Erlernens der Sprache auch das Beten gelernt habe. Dass die Mutter sich bewusst darüber gewesen sei, ihr Kind katholischen Verwandten anzuvertrauen, sei nicht in Zweifel zu ziehen.
Die Voraussetzung der Sprachfähigkeit des Kindes wurde von Kalb/Potz/Schinkele (Religionsrecht 330) zutreffend mit der Begründung abgelehnt, dass eine solche vom Wortlaut des § 1 Abs 1 RKEG nicht gefordert werde und dass damit die Bestimmung des religiösen Bekenntnisses des Kindes durch Umsetzung des über die religiöse Erziehung gefassten Wollens in die Tat erst ab einem gewissen Alter des Kindes möglich wäre.
4.2.2. Nach dem Lexikon der Religionen (https://religion.orf.at/v3/lexikon/stories/2539905/ [Stand: 22. 4. 2014]) kennt der Islam keine Aufnahmerituale in die Glaubensgemeinschaft; vielmehr wird nach islamischem Glauben jeder Mensch grundsätzlich als Muslim geboren, der Islam gilt also als „natürliche Religion“. Die Zugehörigkeit zum Islam wird im Laufe des Lebens durch das Befolgen der religiösen Regeln und das Sprechen des Glaubensbekenntnisses („Schahada“) bekräftigt. In der Praxis hat sich nunmehr das Prinzip der Abstammung durchgesetzt, womit jeder, der einen muslimischen Vater hat, als Muslim gilt. Eine Bestimmung der religiösen Kindererziehung (bzw des religiösen Bekenntnisses nach § 3 Abs 1 RKEG bzw der Eintritt in eine Religionsgemeinschaft nach § 167 Abs 2 ABGB) nach islamischem Glauben kann darin aber – entgegen der vom Vater vertretenen Auffassung – nicht gesehen werden.
Die hinsichtlich christlicher Religionsbe-kenntnisse dargestellte Problematik der Bedeutung des Aufnahmerituals Taufe im Verhältnis zur Umsetzung des über die religiöse Erziehung gefassten Wollens in die Tat ( 4.2.1. ) stellt sich im vorliegenden Fall zum einen mangels eines hier stattgefundenen konkreten Aufnahmeritus nicht; zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf §§ 1 und 3 RKEG lediglich Eltern oder Vormund bzw Pfleger/Sachwalter (hier: KJHT) eine (Erst )Bestimmung des religiösen Bekenntnisses vornehmen können, nicht hingegen (bloße) Pflegeeltern.
Da der Mutter die Obsorge für J* bereits eineinhalb Jahre nach dessen Geburt entzogen wurde, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass J* von seiner Mutter tatsächlich im islamischen Glauben oder nach einem anderen Religionsbekenntnis erzogen worden wäre. Gegenstand dieses Verfahrens ist somit tatsächlich die Frage einer (allfälligen) Erstbestimmung durch den KJHT.
4.3. Nach § 2 Abs 3 RKEG, der auch für eine Entscheidung nach § 3 Abs 2 RKEG zu gelten hat ( Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 § 3 RKEG Rz 8), sind für die Entscheidung über die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung die Zwecke der Erziehung maßgebend; die Genehmigung der Erstbestimmung durch den (hier) KJHT hat dem Wohl des Kindes zu dienen ( Salgo in Staudinger , BGB Neubearbeitung 2015 § 2 RKEG Rz 10; vgl auch OLG Koblenz 13 UF 518/13 [Bejahung des Kindeswohls bei einer Taufe, weil das Kind bereits seit sechs Jahren in Familienpflege lebte, eine Rückführung zu den Eltern nicht beabsichtigt war und die Pflegeeltern bekennend religiös waren sowie einer Religionsgemeinschaft angehörten]). Es kommt allein auf die Befindlichkeit des Kindes an, die Neutralitätspflicht des Staats verwehrt es dem Gericht, Glaubensbekenntnisse oder Weltanschauungen zu bewerten oder gar zu privilegieren ( Salgo aaO). Unter dem Gesichtspunkt dieser Neutralitätspflicht und vor allem auch unter dem Gesichtspunkt der Kindeswohlwahrung erscheint es dem erkennenden Senat allerdings auch nicht ausgeschlossen, durch Nichtgenehmigung beantragter Aufnahmeriten (beispielsweise der Taufe nach einem christlichen Ritus oder Beschneidung nach jüdischem Ritus) dem minderjährigen Kind die Möglichkeit zu eröffnen, eine diesbezüglich eigene Entscheidung nach Vollendung des 14. Lebensjahrs zu treffen (§ 5 Satz 1 RKEG). Nach diesen allgemeinen Grundsätzen kommt es für die Genehmigung der Taufe jedenfalls darauf an, dass sie dem Wohl des Kindes dient.
4.4. Nach § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG sind vor der Genehmigung die Eltern sowie erforderlichenfalls Verwandte, Verschwägerte und die Lehrer des Kindes zu hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung oder unverhältnismäßige Kosten geschehen kann. Darauf, dass jedenfalls ein Verfahrensmangel vorliegt, wenn die Eltern entgegen § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG nicht angehört wurden, haben bereits Kalb/Potz/Schinkele (Religionsrecht 335) zutreffend hingewiesen. Die Anhörung der übrigen genannten Personen liegt im Verfahrensermessen der Tatsacheninstanzen.
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