Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Klaus Oblasser (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Mag. Pamela Kellermayr, Rechtsanwältin in Micheldorf, gegen die beklagte Partei L*****, vertreten durch Jaeger Loidl Welzl Schuster Schenk Rechtsanwälte OG in Linz, wegen Feststellung (Streitwert 20.000 EUR) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 20. Jänner 2020, GZ 11 Ra 1/20a 18, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Arbeits und Sozialgericht vom 22. August 2019, GZ 9 Cga 27/19i 13, Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger war zunächst befristet vom 8. 9. 2014 bis 13. 9. 2015 und vom 14. 9. 2015 bis 11. 9. 2016 als Vertragslehrer im Entlohnungsschema II L Entlohnungsgruppe I 2b 1 bei der Beklagten beschäftigt. In der zugrundeliegenden Stellenausschreibung für das Fach „Praktischer Unterricht Holzbearbeitung“ war dafür eine zumindest dreijährige einschlägige Berufserfahrung gefordert.
Mit Dienstvertrag vom 8./25. 11. 2016 wurde der Kläger ab 12. 9. 2016 unbefristet als Fachlehrer im Entlohnungsschema I L, Entlohnungsstufe 3 der Entlohnungsgruppe I 2b 1, angestellt. In der Beilage zum Dienstvertrag wurde ihm der Beginn des Besoldungsdienstalters mit 8. 3. 2011 mitgeteilt.
Bereits am 19. 11. 2015 war dem Kläger ein Informationsschreiben vom Amt der ***** Landesregierung übermittelt worden. In diesem wurde er über die Bestimmungen zur Anrechnung der Vordienstzeiten nach § 26 Abs 5 VBG 1948 belehrt. Unter anderem wurde er darauf hingewiesen, dass, wenn anrechenbare Vordienstzeiten nicht binnen drei Monaten nach Kenntnisnahme der Information mitgeteilt würden, ein späterer Antrag auf Anrechnung einer solchen Vor dienst zeit gemäß den gesetzlichen Bestimmungen unzulässig sei. Der Nachweis über eine Vordienstzeit sei spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tag der Kenntnisnahme der Information zu erbringen, da ansonsten die Vordienstzeit nicht anrechenbar sei.
Im Zuge des Abschlusses des unbefristeten Dienstverhältnisses unterfertigte der Kläger am 21. 10. 2016 einen Erhebungsbogen für die Feststellung des Vorrückungsstichtags . Darin gab er seine Beschäftigungen bei unterschiedlichen Arbeitgebern ab 1. 9. 1991 bekannt. Darunter war auch die Beschäftigung bei der L***** GmbH vom 4. 3. 2002 bis 17. 8. 2015. Der Erhebungsbogen wurde an das Amt der ***** Landesregierung übermittelt. Die Beklagte rechnete dem Kläger drei Jahre seiner Tätigkeit als Tischler bei der L***** GmbH als Vordienstzeit an, weil eine dreijährige einschlägige Berufserfahrung in der Stellenausschreibung als Voraussetzung genannt war.
Mit Schreiben vom 5. 12. 2018 forderte der Kläger gegenüber dem Amt der ***** Landesregierung die Anrechnung der vollen Dienstzeit bei diesem Arbeitgeber gemäß § 12 Abs 3 GehG bzw § 26 Abs 3 VBG 1948, was abgelehnt wurde.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Beginn seines Besoldungsdienstalters am 8. 3. 2004 liegt, er am 12. 9. 2016 in die Entlohnungsstufe 7 eingestiegen sei und die nächste Vorrückung am 1. 4. 2018 in die Stufe 8 stattgefunden habe. Durch seine Tätigkeit in der Firma L***** GmbH habe sich eine fachliche Einarbeitung in seine nunmehrige Tätigkeit erübrigt. Er habe im Vergleich zu einem durchschnittlichen Berufseinsteiger einen wesentlich höheren Arbeitserfolg erbringen können. Ihm seien daher weitere sieben Jahre als einschlägige Berufstätigkeit iSd § 26 Abs 3 VBG 1948 anzurechnen. Er habe diese Vordienstzeiten am 21. 10. 2016 bekannt gegeben. Im Zuge der Umstellung von einem befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis sei er nicht nach § 26 Abs 5 VBG 1948 belehrt worden. Eine Verfristung sei daher nicht eingetreten.
Die Beklagte bestreitet und bringt vor, dass der Kläger erst im Dezember 2018 die Anrechnung weiterer Vordienstzeiten gefordert habe, er sei jedoch bereits am 19. 11. 2015 darüber belehrt worden, dass eine Antragstellung binnen drei Monaten ab Belehrung zu erfolgen habe. Eine neuerliche Belehrung bei Umstellung von einem befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis sei nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus seien nach § 26 Abs 3 VBG 1948 jedenfalls nicht mehr als drei Jahre Vord ienstzeit anzurechnen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger sei nach § 26 Abs 5 VBG 1948 belehrt worden. Nach § 26 Abs 6 VBG 1948 sei eine Anrechnung von Vordienstzeiten unzulässig, wenn Vertragsbedienstete diese nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Tag der Belehrung mitteilten. Innerhalb der gesetzlichen Frist habe der Kläger aber keine Anrechnung von Vordienstzeiten beantragt. Die Übernahme von einem befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis stelle keinen erstmaligen Dienstantritt dar. Dieser liege vielmehr schon in der Aufnahme eines befristeten Dienstverhältnisses. Der Antrag auf Anrechnung der Vordienstzeiten sei daher verspätet erfolgt und das Klagebegehren nicht berechtigt.
Der dagegen erhobenen Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück an das Erstgericht. Rechtlich führte es aus, dass der Kläger im Rahmen seiner befristeten Anstellungen jeweils ein Gehalt bezogen habe, für das der Vorrückungsstichtag nicht maßgebend gewesen sei. Er habe sich erstmals am 12. 9. 2016 in einem Beschäftigungsverhältnis zu einer Gebietskörperschaft befunden, in dem die Entlohnungshöhe unter anderem von Vordienstzeiten abhänge. Es sei davon auszugehen, dass die Personalstelle nach § 26 VBG 1948 aufgrund der fristgerechten Mitteilung des Bediensteten über die Vordienstzeiten diese festzustellen habe und daher die gesetzliche Anordnung von Fristen der Straffung des Verfahrens diene. Eine Belehrung nach § 26 Abs 5 VBG 1948 könne daher nur dann zu einer Verfristung führen, wenn damit zeitlich zusammenhängend auch die Feststellung des Besoldungsdienstalters erfolge. Sei dies nicht beabsichtigt und werde das auch nicht durchgeführt, weil das Besoldungsdienstalter für das Dienstverhältnis nicht maßgeblich sei, könne sich das ungenützte Verstreichen der Fristen nicht zum Nachteil des Vertragsbediensteten auswirken. Die Feststellung des Besoldungsdienstalters sei im vorliegenden Fall erst nach der Überstellung in ein unbefristetes Dienstverhältnis am 12. 9. 2016 erfolgt. Im Zusammenhang mit dieser Überstellung sei der Kläger jedoch nicht über die Bestimmungen zur Anrechnung der Vordienstzeiten belehrt worden. Erst eine solche Belehrung wäre fristauslösend gewesen. Die Bekanntgabe der Vordienstzeiten mittels Erhebungsbogen vom 21. 10. 2016 sei daher jedenfalls rechtzeitig erfolgt.
Damit sei aber die Anrechenbarkeit der Vordienstzeiten nach § 26 Abs 3 VBG 1948 zu prüfen, was nach dem bisherigen Verfahrensstand noch nicht beurteilt werden könne. Diesbezüglich werde das Verfahren vom Erstgericht zu ergänzen sein.
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil d er Oberste Gerichtshof zur Frage der Verfristung nach § 26 Abs 6 VBG 1948 noch nicht Stellung genommen habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen, in eventu den Beschluss aufzuheben und „die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen“.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Voranzustellen ist, dass auf das Dienstverhältnis des Klägers das land und forstwirtschaftliche Landesvertragslehrpersonengesetz (LLVG) anzuwenden ist. Der Kläger hat entsprechend § 2 Abs 2 LLVG dafür optiert, dass auf sein Dienstverhältnis der 3. Abschnitt des LLVG (§§ 27 ff LLVG) Anwend ung findet („Altrecht“). § 27 Abs 1b LLVG sieht vor, dass die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterliegenden Landesvertragslehrpersonen in das durch Bundesgesetz BGBl I 2015/32 neu geschaffene Besoldungssystem gemäß § 94a VBG iVm den §§ 169c und 169d GehG übergeleitet werden.
Richtig hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass dementsprechend, da der Kläger im Februar 2015 noch kein Gehalt bezogen hat, für das sein Vorrückungsstichtag maßgebend gewesen wäre, eine pauschale Überleitung nach § 169c GehG zu unterbleiben hatte und das Besoldungsdienstalter wie bei erstmaliger Begründung eines Dienstverhältnisses, daher nach § 94a Abs 1 Z 12 VBG 1948 iVm § 26 VBG 1948, festzusetzen war .
2. Nach § 26 Abs 5 VBG 1948 ist der Vertragsbedienstete bei Dienstantritt von der Personalstelle nachweislich über die Bestimmungen zur Anrechnung von Vordienstzeiten zu belehren. E r hat sodann alle vor Beginn des Dienstverhältnisses zurückgelegten Vordienstzeiten nach Abs 2 oder 3 mitzuteilen. Die Personalstelle hat aufgrund dieser Mitteilung und bei Vorliegen entsprechender Nachweise die Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten festzustellen, um welche die für die Aufstufung wirksame Dienstzeit bei der Ermittlung der Einstufung zu verlängern ist. Teilt der Vertragsbedienstete eine Vordienstzeit nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Tag der in Abs 5 genannten Belehrung mit, ist nach § 26 Abs 6 VBG 1948 ein späterer Antrag auf Anrechnung dieser Vordienstzeit unzulässig. Der Nachweis über eine Vordienstzeit ist spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tag der Belehrung zu erbringen. Wird der Nachweis nicht fristgerecht erbracht, ist die Vordienstzeit nicht anrechenbar.
3. § 26 Abs 5 und 6 VBG 1948 regel t damit einerseits die Aufklärungspflichten des Arbeitgebers, andererseits die Obliegenheiten des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Vordienstzeiten bei Bestimmung des Besoldungsdienstalters.
Bei vergleichbaren Regelungen in Kollektivverträgen wurde der Zweck der Bekanntgabepflicht des Arbeitnehmers darin gesehen , dass der Arbeitgeber schon anlässlich der Begründung des Arbeitsverhältnisses in der Lage sein muss, die Fähigkeit des Arbeitnehmers und das Ausmaß der Gehaltsbezüge zu überblicken. Der Arbeitgeber muss sich Kenntnis über die Berufserfahrung des einzustellenden Arbeitnehmers und die dadurch auftretenden Lohnkosten verschaffen können (8 ObA 3/16y; 9 ObA 11/93).
4. In Dienstverhältnissen, in denen der Vorrückungsstichtag bzw das Besoldungsdienstalter ausnahmsweise keine Bedeutung haben, wie bei den befristeten Dienstverträgen des Klägers, besteht für den Dienstnehmer unabhängig von einer allfälligen Belehrung durch den Dienstgeber keine Veranlassung, allfällige Vordienstzeiten bekanntzugeben, haben doch weder die Bekanntgabe noch ihre Unterlassung Einfluss auf seine Rechtsstellung. Auch ein Interesse des Dienstgebers an der Bekanntgabe der Daten ohne Konnex zu einer Berechnung der Vordienstzeiten hat das Verfahren nicht ergeben.
Richtig ist zwar, dass die Fortsetzung eines zunächst befristeten Dienstverhältnisses nicht zu einem „neuen“ Dienstantritt führt und § 26 Abs 5 VBG 1948 nach seinem Wortlaut eine Belehrungspflicht „bei Dienstantritt“, also Beginn des Dienstverhältnisses vorsieht. Dennoch wird auch in diesen Fällen erst durch die Überführung des Dienstverhältnisses in ein unbefristetes erstmals eine Vereinbarung getroffen, nach der das Besoldungsdienstalter Einfluss auf die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien hat. Daher ist § 26 Abs 5 VBG 1948 so zu verstehen, dass erst zu diesem Zeitpunkt eine Belehrungspflicht des Dienstgebers entsteht und frühestens mit dem Zeitpunkt dieser Vereinbarung die Frist für die Bekanntgabe durch den Arbeitnehmer zu laufen beginnt.
Die Annahme einer Mitteilungspflicht, die in keinem Zusammenhang zur Feststellung der Vordienstzeiten steht, dessen ungeachtet aber zu einer Präklusion der Anrechenbarkeit führt, würde dem Gesetz einen sinnentleerten Formalismus unterstellen.
5. Diese Rechtsauffassung steht auch in Einklang mit § 90f VBG 1948, wonach bei einer Überstellung eines Vertragslehrers aus dem Entlohnungsschema II L in ein anderes Entlohnungsschema der für die neue Entlohnungsgruppe geltende Vorrückungsstichtag so zu ermitteln ist, als ob der Vertragsbedienstete in diesem Zeitpunkt in die neue Entlohnungsgruppe aufgenommen worden wäre. Die Berechnung des Vorrückungsstichtags folgt also den Prinzipien einer Neueinstellung, damit besteht aber auch die Möglichkeit der erstmaligen Geltendmachung von Vordienstzeiten durch den Arbeitnehmer.
6. Während der beiden befristeten Dienstverhältnisse hatte der Kläger im Rahmen einer „nicht gesicherten Verwendung“ nach § 90h Abs 2 Z 7 VBG 1948 eine Entlohnung im Entlohnungsschema II L, Entlohnungsgruppe I 2b 1 bezogen, für die der Vorrückungsstichtag/das Besoldungsdienstalter unstrittig keine Relevanz hatten. Erst mit Beginn des unbefristeten Dienstverhältnisses am 12. 9. 2016 und einer Einstufung in das Entlohnungsschema I L wurde das Besoldungsdienstalter gehaltsbestimmend.
D ie Belehrung über die Mitteilungspflicht hat der Kläger am 19. 11. 2015, also nur im Rahmen der befristeten Dienstverhältnisse, erhalten. Bei der Überstellung in das unbefristete Lehrverhältnis erfolgte dagegen keine (neuerliche) Belehrung nach § 26 Abs 5 VBG 1948. Damit hat die Frist des § 26 Abs 6 VBG 1948 nicht zu laufen begonnen. Dessen ungeachtet hat der Kläger aber ohnehin schon am 21. 10. 2016 seine Vordienstzeiten bekannt gegeben, somit jedenfalls fristgerecht.
Dass dies letztlich auch die Beklagte so gesehen hat, ist schon daraus erkennbar, dass von ihr zu diesem Zeitpunkt auch erstmals mit Erhebungsbogen ./E die für den Vorrückungsstichtag relevanten Vordienstzeiten ermittelt wurden und eine Berechnung des Besoldungsdienstalters erfolgte, wobei auch das hier strittige Dienstverhältnis im von der Beklagten für angemessen erachteten Umfang berücksichtigt wurde, ohne dass diesbezüglich eine Verfristung geltend gemacht wurde.
7. § 26 Abs 5 VBG 1948 ist daher so zu verstehen, dass mit „Dienstantritt“ der Beginn der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeint ist, für die nach ihrem Inhalt der Vorrückungsstichtag bzw das Besoldungsdienstalter erstmals von Relevanz ist.
8. Entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Revision führt dies nicht zu einer Rechtsunsicherheit im Hinblick auf den Fristenlauf , ist doch zu erwarten, dass die damit befassten Personalstellen wissen, bei welchen Dienstverhältnissen Vordienstzeiten zu berücksichtigen und das Besoldungsdienstalter zu berechnen sind und bei welchen nicht.
9. Davon ausgehend hat das Berufungsgericht es richtig als relevant erachtet festzustellen, inwieweit die Vortätigkeit des Klägers von derart qualifizierter Bedeutung war , dass der durch sie verursachte Erfolg der Verwendung ohne die Vortätigkeit nur in einem beträchtlich geringeren Ausmaß gegeben wäre (vgl RS0059620 [insb T4]). Gegen diese Rechtsansicht wendet sich keine der Parteien. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht zum einen nicht zu beanstanden und wird sie zum anderen nicht bekämpft, so kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (RS0042179 [T22]).
10. Der Kostenvorbehalt gründ e t auf § 52 ZPO.
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