4Ob149/20w – OGH Entscheidung

Die Beklagte bietet im Rahmen ihres TV Angebots auch einen Online-Videorekorder an. Dieser ermöglicht es den Kunden, Fernsehprogramme abzuspielen und zeitentkoppelt zu konsumieren. Die Beklagte wendet dabei das De Duplizierungsverfahren an, das über eine Speicherschicht und eine Aufnahmeschicht verfügt. In der Speicherschicht erfolgt die Speicherung der Vervielfältigungsstücke, wobei der Inhalt – unabhängig von der Anzahl der diesen Dienst für einen bestimmten Programmteil in Anspruch nehmenden Kunden – nur ein einziges Mal gespeichert wird; auf diese Weise soll die Anzahl der zu erstellenden Kopien minimiert und Speicherplatz gespart werden. Die Speicherung erfolgt auf einem Server der Beklagten, und zwar unabhängig davon, ob der Kunde die Aufnahme aktiviert hat. In der Aufnahmeschicht werden für den Kunden Zugriffsberechtigungen (Referenzen) in Bezug auf die gespeicherten Inhalte vorgesehen; über die jeweilige Referenz kann der Inhalt abgerufen werden.

Die Klägerinnen erhoben mehrere Unterlassungsbegehren samt Eventualbegehren, die sie auf das (Leistungsschutz-)Recht der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme stützten; gleichzeitig beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Beklagte biete mit ihrem TV Angebot einen OTT Streamingdienst an, zu dessen Zurverfügungstellung sie nicht berechtigt sei. Eine Lizenzierung an die Beklagte sei nicht erfolgt. Von den Wahrnehmungsverträgen mit der Verwertungsgesellschaft sei das Streaming über das Internet ausdrücklich ausgenommen worden, weshalb die Klägerinnen zur Geltendmachung ihrer Ansprüche nach dem Urheberrechtsgesetz legitimiert seien. Auch der Online-Videorekorder werde von der Beklagten ohne Berechtigung angeboten. Damit greife die Beklagte in das Vervielfältigungsrecht der Klägerinnen ein.

Die Beklagte entgegnete, dass es sich bei ihrem TV Angebot bei der gebotenen technologieneutralen Betrachtungsweise um eine Kabelweiterleitung iSd § 59a UrhG handle. Die Lizenzierung sei von den Klägerinnen an Verwertungsgesellschaften übertragen worden, weshalb die Klägerinnen zur Geltendmachung von Ansprüchen nach § 59a UrhG, aber auch nach §§ 76a UrhG nicht legitimiert seien. Selbst wenn man von einer Aktivlegitimation der Klägerinnen ausgehen wolle, unterlägen die Klägerinnen einem Kontrahierungszwang. Der von ihr angebotene Online Videorekorder sei ebenfalls zulässig, weil dieser Dienst von der Ausnahmeregelung für Privatkopien nach § 42 Abs 4 UrhG erfasst sei.

Das Erstgericht erließ – auch im zweiten Rechtsgang – die begehrte einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten zusammengefasst verboten wurde,

a) Fernsehprogramme einer der Klägerinnen ohne Zustimmung der jeweiligen Berechtigten als Live-Stream über (offenes) Internet öffentlich wiederzugeben, weiter zu senden und/oder zur Verfügung zu stellen;

b) Fernsehprogramme einer der Klägerinnen ohne Zustimmung jeweiligen Berechtigten an nicht im Haushalt des jeweiligen Nutzers befindliche Speicherplätze weiter zu leiten, auf denen die Nutzer des TV-Angebots der Beklagten Vervielfältigungen von Fernsehprogrammen anfertigen können, oder in sinngleicher Weise einen Online-Videorekorder/netzbasierenden persönlichen Videorekorder anzubieten, der den Kunden eine Speicherung der Fernsehprogramme der Klägerinnen oder von Teilen davon erlaubt.

Die Aktivlegitimation der Klägerinnen sei gegeben, weil sie die Rechte aus der OTT Weiterleitung ihrer Fernsehprogramme und des Online-Videorekorders nicht an die Verwertungsgesellschaft übertragen hätten. Das letzte Stück der Weiterleitung erfolge – in der Variante 2 – über das Internet. Dafür liege keine Bewilligung der Klägerinnen vor. Damit greife die Beklagte in das Leistungsschutzrecht der Klägerinnen an ihrem Sendesignal nach § 76a UrhG ein. Beim Online-Videorekorder erfolge die Speicherung nicht beim Kunden, sondern in der Speicherschicht bei der Beklagten. Aus diesem Grund liege keine Privatkopie iSd § 42 Abs 4 UrhG vor.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Klägerinnen seien zur Wahrnehmung der ihnen nach § 59a UrhG zustehenden Rechte aktiv legitimiert, weil sie diese nicht freiwillig auf eine Verwertungsgesellschaft übertragen hätten. Richtig sei, dass die Verwertungsgesellschaften einem Kontrahierungszwang unterlägen. Die Beklagte könne sich darauf allerdings nicht berufen, weil die inhaltlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. Die aus § 59a UrhG abgeleiteten Unterlassungsansprüche seien berechtigt. Dies gelte auch für die geltend gemachten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Online-Videorekorder, weil die freie Werknutzung der Privatkopieausnahme natürlichen Personen vorbehalten sei. Beim angewandten De Duplizierungsverfahren sei die Speicherung der Beklagten zuzurechnen, weil dem Kunden nur ein virtuelles Zugriffsrecht eingeräumt werde. Auch die Ansprüche gemäß § 15 UrhG bestünden demnach zu Recht. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur (Kabel-)Weiterleitung über offenes Internet und zum Online-Videorekorder mit einem De Duplizierungsverfahren noch nicht Stellung genommen habe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten, der auf eine Abweisung des gesamten Sicherungsbegehrens abzielt.

Mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragen die Klägerinnen, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.

Eine Beschränkung des Kabelweitersenderechts auf solche Verfahren, bei denen die Verbreitung der Sendungen des Erstsenders in einem vom Weitersende-Unternehmer durchgängig kontrollierten Kommunikationsnetz erfolgt, wie dies Lusser/Krassnigg Kulhavy (in Kucsko/Handig , urheber.recht 2 § 59a UrhG Rz 51) verlangen, lässt sich § 59a Abs 1 UrhG nicht entnehmen und widerspräche auch – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – dem technologieneutralen Ansatz dieser Bestimmung. Hinzu kommt, dass aus der Sicht des Nutzers kein Unterschied besteht, ob die abschließende Weiterleitung über Internet (OTT Dienste) oder über ein Mobilfunknetz erfolgt; oft weiß der Nutzer gar nicht, über welche Datenverbindung er auf die Inhalte zugreift. Auf die Kontrolle des Kommunikationsnetzes oder auch nur des „virtuellen Leitungsrohrs“ durch die Beklagte kommt es daher nicht an (siehe dazu auch die bis 7. 6. 2021 umzusetzende Online SatCap RL 2019/798/EU, die ausdrücklich auch die Weiterverbreitung über OTT umfasst, soweit der Betreiber von Weiterverbreitungsdiensten berechtigten Nutzern einen sicheren Weiterverbreitungsdienst erbringt; vgl Charisse , Weitersendung von Fernsehen und Hörfunk in Zeiten von Streaming und OTT, ZUM 2019, 541 [544]).

2.2 Abgesehen von diesen Überlegungen liegt – entsprechend der Beurteilung des Erstgerichts – auch ein Eingriff in das Weitersenderecht nach § 76a Abs 1 UrhG vor. Nach dieser Bestimmung haben die Klägerinnen als Rundfunkunternehmerinnen mit den vom Gesetz bestimmten Beschränkungen das ausschließliche (Leistungsschutz-)Recht, die von ihnen ausgestrahlten Sendungen gleichzeitig über eine andere Sendeanlage weiter zu senden. Das Weitersenderecht ist ein Anwendungsfall der öffentlichen Wiedergabe (siehe dazu ausführlich 4 Ob 124/18s mwN). Die dafür notwendigen Elemente der „Handlung der Wiedergabe“ und der „Öffentlichkeit der Wiedergabe“ sind hier ebenfalls erfüllt. In diesem Sinn hat auch der EuGH ausgesprochen, dass es sich um eine öffentliche Wiedergabe handelt, wenn ein anderes Unternehmen als das ursprüngliche Sendeunternehmen mittels Online-Streaming Inhalte zugänglich macht (C 607/11, ITV Broadcasting , Rn 26; C 275/15, TV CatchUp , Rn 23). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geht § 76a Abs 1 UrhG zulässigerweise über Art 8 Abs 3 der Vermiet- und Verleih RL 2006/115/EG hinaus und erfasst sowohl drahtlose als auch draht- und kabelgebundene Weitersendungen (4 Ob 124/18s mwN). Das TV-Streaming über Internet (Variante 2 des Nutzerempfangs) ist eine Form der drahtgebundenen Weitersendung.

III. Aktivlegitimation:

3. Das Hauptargument der Beklagten besteht darin, dass die Klägerinnen hinsichtlich des Rechts der Kabelweiterleitung nicht aktiv legitimiert seien, weil sie dieses Recht an die VG Rundfunk übertragen hätten. Maßgebend sei die Repräsentationsvereinbarung zwischen der VG Media und der VG Rundfunk. Aus Punkt 4.2.b. dieser Vereinbarung ergebe sich, dass die VG Rundfunk auch mit der treuhändigen Wahrnehmung aller Rechte nach § 59a UrhG betraut worden sei. Aufgrund des vertragsergänzenden Begleitschreibens vom 19. 4. 2018 gelte die Repräsentationsvereinbarung auch für die Zweitklägerin.

3.1 Wie bereits ausgeführt, würde es an der Aktivlegitimation der Klägerinnen nur dann fehlen, wenn diese ihre Rechte der Weitersendung freiwillig an eine Verwertungsgesellschaft übertragen hätten. Die Beklagte beruft sich im Verhältnis zu beiden Klägerinnen auf die Repräsentationsvereinbarung in Beilage ./N (Punkt 4.2.b.), die die VG Media mit der VG Rundfunk abgeschlossen hat.

Die Beklagte übersieht dabei, dass die VG Media nicht mehr an Rechten zur treuhändigen Wahrnehmung an die VG Rundfunk übertragen konnte, als ihr selbst von der (Erst-)Klägerin eingeräumt wurden. Einen gutgläubigen Erwerb von Rechten gibt es im Urheberrecht nicht (4 Ob 13/10v Pkt 4.3. mwN).

Im zugrunde liegenden Wahrnehmungsvertrag wurde die VG Media zwar mit der Wahrnehmung der Rechte nach § 20b dUrhG betraut, der Live-Stream über Internet wurde aber ausdrücklich ausgenommen. Die von der Beklagten im Revisionsrekurs ins Treffen geführte Bevollmächtigung der VG Media (Annex 4-1 zu Beilage ./N) ändert daran nichts, weil sich auch die Vollmacht auf die „jeweiligen Nutzungsrechte“, also nur auf die der VG Media übertragenen Nutzungsrechte erstreckt.

3.2 Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit einer treuhändigen Wahrnehmungsbefugnis einer Verwertungsgesellschaft – ähnlich einer Werknutzungsbewilligung – nur die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte verbunden ist und dem Rundfunkunternehmer dadurch nicht das Recht genommen wird, Verstöße gegen sein Leistungsschutzrecht selbst zu verfolgen (vgl § 59a Abs 1 UrhG; in diesem Sinne auch BGH I ZR 152/11 Rn 25 ff = NJW RR 2014, 112). Beauftragt ein leistungsschutzberechtigter Rundfunkunternehmer eine Verwertungsgesellschaft freiwillig mit der treuhändigen Rechtewahrnehmung, so bleibt seine Aktivlegitimation für die Verfolgung von Verstößen seines Urheberrechts bzw seiner Leistungsschutzrechte somit bestehen.

3.3 Die Aktivlegitimation beider Klägerinnen ist somit – ungeachtet der Auslegung des Pkt 4.2.b. der Repräsentationsvereinbarung zwischen der VG Media und der VG Rundfunk – gegeben.

IV. Zwangslizenz:

4. Für den Fall, dass die Aktivlegitimation der Klägerinnen bejaht wird, stützt sich die Beklagte auf einen Kontrahierungszwang der Klägerinnen nach § 59b Abs 2 UrhG. Analog zu § 36 Abs 3 VerwGesG gelte die Bewilligung ex lege als erteilt, wenn eine Sicherheitsleistung hinterlegt werde; dies könne von der Beklagten auch mittels Einrede geltend gemacht werden.

4.1 § 59b Abs 2 UrhG schafft – bei Vorliegen der inhaltlichen Voraussetzungen (insbesondere Verstoß gegen Treu und Glauben) – einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung (Lizenz) durch den berechtigten Rundfunkunternehmer zu angemessenen Bedingungen. Eine vertragliche (Zwangs )Lizenz muss grundsätzlich geltend gemacht und durchgesetzt werden. Die Bezugnahme der Beklagten auf die ex lege Lizenz nach § 36 Abs 3 VerwGesG (analog) scheitert schon daran, dass die Beklagte keine Lizenzgebühren hinterlegt hat (vgl 4 Ob 17/02g im kartellrechtlichen Zusammenhang; so auch BGH I ZR 152/11 = NJW RR 2014/112 für den Anspruch des Kabelunternehmers gegen den Rundfunkunternehmer; vgl auch Walter , VerwGesG 16 § 36 Rz 2.4, wonach zumindest der unstrittige Teil hinterlegt werden muss).

4.2 Auch auf das Bestehen einer Zwangslizenz kann sich die Beklagte damit nicht berufen.

V. Online Videorekorder:

5. Zu dem von ihr angebotenen Online-Videorekorder führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass keine Kabelweiterleitung vorliege, weil keine gleichzeitige Übertragung an den Nutzer stattfinde. Es gehe auch nicht um die Frage, ob eine Privatkopie vorliege, weil das noch strittige Eventualbegehren auf die Unterlassung der Weiterleitung von Programmen auf Speicherplätze gerichtet sei. Sollte man jedoch das Vorliegen von Vervielfältigungsstücken bejahen, so handle es sich bei den mit dem Online-Videorekorder erstellten Kopien um Privatkopien.

Auch mit diesen Ausführungen ist die Beklagte nicht im Recht:

5.1 Das Begehren (der Spruch) zu lit b) der einstweiligen Verfügung bezieht sich auf die Weiterleitung der Fernsehprogramme der Klägerin an Speicherplätze zu Zwecken der Speicherung und damit Vervielfältigung. Damit beziehen sich die Klägerinnen auf das dem Urheber nach § 15 Abs 1 UrhG zustehende Vervielfältigungsrecht.

5.2 Mit dem Online-Videorekorder wird eine digitale Vervielfältigung der Fernsehprogramme der Klägerinnen vorgenommen, die unter § 15 Abs 1 UrhG fällt (RS0111448; RS0111447; 4 Ob 196/18d). Ist die im Rahmen des angewandten De Duplizierungsverfahrens technisch erstellte Kopie der Programme der Beklagten zuzurechnen, so könnte sie sich als Unternehmerin von vornherein nicht auf die Privatkopieausnahme des § 42 Abs 4 UrhG berufen.

Dazu ist anerkannt, dass es für die Frage, wer die Vervielfältigung vornimmt, nicht darauf ankommt, wem das Speichermedium gehört (EuGH C 467/08, Padawan , Rn 48). Natürliche Personen können auch eine Vervielfältigungsdienstleistung durch einen Dritten in Anspruch nehmen (EuGH C-265/16, VCast Lt. , Rn 35).

5.3 Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung zur Zurechnung eines Vervielfältigungsvorgangs auf die technischen Gesichtspunkte sowie darauf ab, ob der Hersteller der Kopie sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt. Im Rahmen dieser an normativen Maßstäben ausgerichteten Prüfung sei zudem darauf abzustellen, ob der Auftraggeber die Organisationshoheit über das Aufnahmegeschehen hat (BGH I ZR 32/19 = GRUR 2020, 735). Zu unterscheiden sei weiters, ob die Kopie nur für den jeweiligen konkreten Nutzer (technisch) erstellt wird, oder ob von der Fernsehsendung eine Masterkopie (im Sinn einer zentralen Kopiervorlage) angefertigt und jedem Nutzer, der sie ansehen will, nur der Zugriff darauf gewährt wird (BGH I ZR 216/06 = MMR 2009, 620; I ZR 151/11 = ZUM RD 2013, 114).

5.4 Speziell zur hier angewandten De Duplizierung wird der differenzierende Ansatz des BGH von Fischer (Der Network Personal Videorecorder und die Rechteinhaber, MR 2015, 198) geteilt. Dieser geht davon aus, dass ohnehin nur eine Kopie angefertigt wird, die zu gewerblichen Zwecken (nämlich der Zugänglichmachung auch an andere User) erstellt werde.

Zib (nPVR – Network Personal Video Recorder und Urheberrecht, MR 2015, 143) vertritt hingegen die Ansicht, dass bei einer Gesamtsicht die Erstkopie im De Duplizierungsmodell keine Kopie des Anbieters sei, sondern zur sinnvollen Speicherplatzverwaltung diene und unter der Kontrolle des Nutzers stehe.

5.5 Die Überlegungen des BGH sind auf das österreichische Urheberrecht und den vorliegenden Fall übertragbar: Bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren der De Duplizierung hat die Beklagte die Organisationshoheit über das Aufnahmegeschehen, erfolgt doch die Speicherung (und Vervielfältigung) initiativ durch die Beklagte auf ihren Servern; der Nutzer hat nur ein Zugriffsrecht auf die Kopie. Auf die Frage, ob eine „Masterkopie“ oder eine sonstige „Kopiervorlage“ zur Verfügung gestellt wird, kommt es damit nicht weiter an. Der gegenteiligen Ansicht von Zib kann nicht gefolgt werden.

5.6 Im Anlassfall ist die Vervielfältigung der Fernsehsendungen der Klägerinnen im Rahmen des angewandten De Duplizierungsverfahrens somit der Beklagten zuzurechnen. Sie kann sich nicht auf die Privatkopieausnahme des § 42 Abs 4 UrhG berufen.

VI. Begehren zu lit b) der einstweiligen Verfügung:

6.1 Dazu führt die Beklagte aus, dass der Spruch falsch abgefasst sei, wenn der Nutzer keine Kopie „anfertige“.

6.2 Wie bereits ausgeführt, bezieht sich das in Rede stehende Sicherungsbegehren auf die Speicherung der Fernsehprogramme der Klägerin und die dadurch erfolgte Vervielfältigung. Mit Rücksicht auf das Vorbringen der Klägerinnen wird der Beklagten vorgeworfen, den Nutzern die Speicherung zu ermöglichen oder die Speicherung selbst vorzunehmen und dem Nutzer den Zugriff auf die Kopie zu ermöglichen.

Nach der hier vorgenommenen Beurteilung ist die Speicherung und die Vervielfältigung der Fernsehprogramme im Rahmen des angewandten De Duplizierungsverfahrens der Beklagten zuzurechnen, was im Spruch der einstweiligen Verfügung zum Ausdruck zu bringen ist.

Dazu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Gericht dem Spruch eine klare und deutliche, auch vom Begehren abweichende Fassung geben kann, sofern diese in den Behauptungen des Klägers ihre eindeutige Grundlage findet und sich im Wesentlichen mit seinem Begehren deckt (RS0039357; RS0041254; 4 Ob 226/19t). Eine diesen Anforderungen genügende Neufassung des Spruchs kann auch von Amts wegen und im Rechtsmittelverfahren erfolgen (4 Ob 225/19t mwN).

6.3 Demnach ist richtig, dass die Kopien nicht von den Nutzern angefertigt werden, sondern die Nutzer auf die von der Beklagten gespeicherten und vervielfältigten Fernsehprogramme der Klägerinnen nur zugreifen können. Bei dieser Anpassung des Spruchs zu lit b) der einstweiligen Verfügung handelt es sich lediglich um eine Präzisierung und nicht um eine inhaltliche Änderung, weshalb eine Maßgabenbestätigung zu erfolgen hat.

VII. Ergebnis:

Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit den dargelegten Grundsätzen im Einklang. Die Vorinstanzen haben die einstweilige Verfügung damit zu Recht erlassen. Der Spruch der einstweiligen Verfügung zu lit b) war – in Form einer Maßgabenbestätigung – an die technischen Gegebenheiten anzupassen und in dieser Hinsicht im Rahmen des Gewollten zu präzisieren. Dem Revisionsrekurs der Beklagten war damit der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, §§ 78, 402 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.