Der Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in der Strafsache gegen B***** W***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten W***** sowie die Berufung des Privatbeteiligten A***** S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Mai 2019, GZ 121 Hv 9/18g 877, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten W***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde B***** W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 „Abs 2 und 3“ (gemeint nur: Abs 3), 148 zweiter Fall StGB (I./), des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (II./) sowie des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1, 161 Abs 1 StGB (III./A./1./) schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien und anderen Orten
I./ als Vorstand der G***** AG (G*****AG), im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit M***** Sc***** als Leiter des Buchhaltungs- und Veranlagungsbereichs (§ 12 StGB) zumindest vom 1. Oktober 2007 bis zum 4. Quartal 2008 gewerbsmäßig (§ 70 StGB) mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich und Dritte unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich darüber, dass sich die Veranlagungsprodukte der G*****AG positiv entwickelten, die G*****AG zur Einhaltung der vertraglich zugesagten Kapitalgarantie und Mindestverzinsung bei den Bonds sowie dazu im Stande sei, die investierten Anlegergelder nach Ablauf des Veranlagungszeitraums mit Gewinn zurückzuzahlen, wobei sie sich zur Täuschung der Anleger auch in den Tatplan nicht eingeweihter Vermittler bedienten, „jene Anleger, deren Forderungen aus Genussrechten und Bonds später zu AZ ***** des Handelsgerichts Wien anerkannt wurden, in zahlreichen Angriffen zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar zu Veranlagungen, inklusive Umschichtungen, in Höhe von teils über, teils unter 5.000 Euro, wodurch diese Anleger mit den jeweils im Konkursverfahren AZ ***** des Handelsgerichts Wien festgestellten Beträgen, zumindest in einem Betrag von 25.193.958,47 Euro am Vermögen geschädigt wurden“;
II./ die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und Nachgenannte dadurch in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem er
C./ als Vorstand der G*****AG im Zeitraum 2003 bis 2005 rechtsgrundlose Zahlungen in Höhe von 233.163,81 Euro an sich selbst anordnete bzw solche Zahlungen freigab, wodurch die G*****AG mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt wurde;
D./ als Vorstand der G*****AG im Herbst 2008 M***** Sc***** die Vollmacht zur Behebung von 100.000 Euro vom Konto der G*****AG „zwecks Investition in das schlechthin unvertretbare Projekt Holland erteilte“, wodurch die G*****AG mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt wurde;
E./ als Bevollmächtigter der R***** AG (R*****AG) und auf deren Konten Zeichnungsberechtigter (US 41);
1./ in den Jahren 2007 und 2008 zugunsten der G*****AG erbrachte Leistungen in Höhe von 47.238,65 Euro vom Konto der R*****AG bezahlte;
2./ am 6. Februar 2008 einen Betrag in Höhe von insgesamt 273.417,74 Euro überweisen ließ, und zwar 195.400 Euro aufgrund angeblicher, von der G*****AG getragener Personalaufwendungen der R*****AG sowie 78.017,74 Euro aufgrund angeblicher auf dem entsprechenden Verrechnungskonto ausgewiesener Forderungen der G*****AG gegenüber der R*****AG,
wodurch die R*****AG mit einem Betrag von insgesamt 320.656,39 Euro am Vermögen geschädigt wurde;
III./ als Vorstand der G*****AG deren Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen geschmälert, und zwar im Herbst 2008 durch die zu II./D./ geschilderte Tathandlung.
Dagegen richtet sich die auf Z 3, 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.
Zu I./ kritisiert die Verfahrensrüge (Z 3 iVm § 260 StPO), die Tat sei im Urteilsspruch nicht ausreichend individualisiert worden, weil das Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) weder die Geschädigten (Anleger) noch die auf die einzelnen Geschädigten entfallenden Schadensbeträge anführt.
Der Zweck des Referats nach Z 1 (des § 260 Abs 1 StPO) liegt darin, einerseits Lebenssachverhalte voneinander abzugrenzen, um Mehrfachverurteilungen hintanzuhalten, andererseits jene entscheidenden Tatsachen zu bezeichnen, auf welche die gesetzliche Deliktsbeschreibung der als begründet befundenen strafbaren Handlung abstellt ( Lendl , WK StPO § 260 Rz 9).
Nach dem Erkenntnis wurden „jene Anleger, deren Forderungen aus Genussrechten und Bonds später zu AZ ***** des Handelsgerichts Wien anerkannt wurden […] mit den jeweils im Konkursverfahren AZ ***** des Handelsgerichts Wien festgestellten Beträgen zumindest in einem Betrag von 25.193.958,47 Euro am Vermögen geschädigt“ (US 4).
Der Kritik der Rüge zuwider liegt der behauptete Verstoß gegen das Individualisierungsgebot nicht vor, weil durch den zulässigen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 396, 579; RIS Justiz RS0119301 [T3 und T4]) Verweis auf eine – in der Hauptverhandlung durch Vortrag gemäß § 252 Abs 2a StPO vorgekommene (ON 876 S 17) – öffentliche Urkunde (ON 718 f), nämlich das Anmeldungsverzeichnis und die dort festgestellten Beträge im (durch die Aktenzahl konkretisierten) Insolvenzverfahren des Handelsgerichts Wien in Verbindung mit dem deutlich hergestellten Bezug auf im Tatzeitraum 1. Oktober 2007 bis viertes Quartal 2008 veranlasste und Finanzprodukte der G*****AG betreffende Veranlagungen bzw Umschichtungen im vorliegenden Einzelfall ( Lendl , WK StPO § 260 Rz 13) Geschädigte und Schäden noch ausreichend individualisiert wurden, um sie gegenüber anderen Taten abzugrenzen.
Im Übrigen streiten aus der pauschalen Individualisierung resultierende Zweifel im Fall einer nachfolgenden Verurteilung zugunsten des Angeklagten für die Annahme von Tatidentität und somit für das Vorliegen des Verfolgungshindernisses des ne-bis-in-idem (RIS-Justiz RS0120226; RS0119552).
Entgegen dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 7. Mai 2019 (ON 874 S 63, teils unter Verweis auf ON 837) gestellten Anträge auf Vernehmung diverser Zeugen Verteidigungsrechte nicht geschmälert.
Hinsichtlich H***** Sa***** zielte der Antrag auf Befragung der als „Trader“ arbeitenden Zeugen, darüber, „dass die Bewertungen bei G***** immer in Ordnung waren und hier zuverlässig gearbeitet wurde“ (vgl US 103) nicht auf die Wiedergabe der Wahrnehmung von Tatsachen, sondern auf Bewertungen, die aber nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sind (§ 154 Abs 1 StPO).
Die Anträge auf Vernehmung des K***** W***** zum (als notorisch angenommenen) Thema „grundsätzliche Chancen und Risiken von Immobilienentwicklungen“, von Mag. H***** P***** und J***** V***** zu laufenden Beratungen für die G***** AG durch eine Steuerberatungskanzlei sowie von R***** Sch***** und S***** A***** zur Frage, ob PW***** alle zur Prüfung der Bilanzen des Unternehmens erforderlichen Unterlagen zur Verfügung hatte, konnten sanktionslos abgewiesen werden, weil das Gericht ohnehin von den unter Beweis zu stellenden Umständen ausging (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO).
Die Vernehmung des Zeugen F*****, der am Beispiel der (nicht anklagerelevanten) G*****A***** AG darstellen sollte, dass „die Beteiligungsstrategien der G*****AG gut gewesen wären“ und die Liquiditätskrise der G*****AG durch die globale Finanzkrise ausgelöst wurde, konnte ebenfalls unterbleiben, weil das angegebene Beweisthema, soweit es überhaupt die Wahrnehmung von Tatsachen betraf (§ 154 Abs 1 StPO), keinen Bezug zum in der falschen Darstellung der Finanzlage des Unternehmens in Aussendungen und auf der Homepage gelegenen Anklagevorwurf (vgl US 21, 29 f, 31 f) aufwies und so nicht erkennen ließ, inwieweit sie geeignet gewesen wäre, die Beweiswürdigung der Tatrichter maßgeblich zu beeinflussen (RIS-Justiz RS0116987).
Davon, dass die Anleger grundsätzlich über die Veranlagungsrisiken informiert wurden, ging das Gericht aus (vgl US 104). Insofern konnte auch die Vernehmung des Zeugen B***** zu diesem Thema unterbleiben (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO). Ob dieser selbst die Vorgaben der G*****AG missachtet hat, betrifft nicht den – wie bereits ausgeführt – in der falschen Darstellung der Finanzlage des Unternehmens in Aussendungen und auf der Homepage gelegenen Anklagevorwurf (US 21), das Beweisthema war somit nicht auf erhebliche Tatsachen gerichtet.
Den erforderlichen Bezug zum Gegenstand der zur Last liegenden Straftat lässt auch der Antrag auf Vernehmung der Zeugen O*****, L***** und Fr***** zum Beweis der tatsächlichen Größe von in Rumänien gelegenen – tatsächlich nicht realisierbaren (US 33, 93) – Liegenschaften und zur Informationslage der Angeklagten nicht erkennen (US 104 f; zur fehlenden Eignung des Immobilienbestands das finanzielle Problem des Unternehmens zu lösen vgl US 67 f, 82 f, 93).
Undeutlichkeit nach Z 5 erster Fall liegt vor, wenn nicht klar ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls auch aus welchem Grund eine entscheidende Tatsache festgestellt worden ist oder überhaupt, wenn nicht zu erkennen ist, was das Urteil feststellen wollte (RIS-Justiz RS0117995).
Die Konstatierungen zu den Geschädigten und den Schadensbeträgen, die durch Verweis auf die im Verfahren AZ ***** des Handelsgerichts Wien erzielten Verfahrensergebnisse (zur Zulässigkeit vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 396, 579) erfolgten, sind in dieser Hinsicht nicht undeutlich (Z 5 erster Fall). Auch die Absicht des Angeklagten, wiederkehrend Betrugshandlungen zu begehen, die einzeln auch über 5.000 Euro Schaden verursachten, wurde – dem Einwand der Rüge zuwider – unmissverständlich festgestellt (US 30, 35).
Nichts anderes gilt für die kritisierte Konstatierung, es habe in der G*****AG Liegenschaften von unbekanntem Wert gegeben (US 33; Z 5 erster Fall). Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf seiner Ansicht nach die Werthaltigkeit der Immobilien beweisende Aussagen eine für ihn günstigere Feststellung reklamiert, kritisiert er bloß die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.
Entgegen der Kritik der Rüge (Z 5 dritter Fall) besteht zwischen den Urteilsaussagen, die Kursbewertungen seien nach Absprache mit dem Angeklagten von S***** manipuliert worden (US 22), und dieser habe die Kursbewertung (grundsätzlich) auf Basis der von den Tradern gelieferten Daten vorgenommen, zum Teil habe er auch direkt die von Sc***** bereitgestellten Rechnungen übernommen (US 23), kein Widerspruch.
Die Feststellungen zu den Geschädigten und zu den auf diese entfallenden Schadensbeträge (US 29) gründeten die Tatrichter – logisch und empirisch mängelfrei – auf das „Anmeldeverzeichnis im Konkursverfahren“ (US 74). Entgegen der Kritik der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) kam dieses Beweismittel (ON 718 f) durch einverständlichen Vortrag des gesamten Akteninhalts gemäß § 252 Abs 2a StPO in der Hauptverhandlung vor (ON 876 S 17).
Die Konstatierungen zu einer gewerbsmäßigen Tendenz auch im Hinblick auf die Begehung schwerer Betrugshandlungen (§ 148 zweiter Fall StGB; US 30) gründeten die Tatrichter ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens und allgemeine Erfahrungssätze auf die im Sinn der Anklage geständige Verantwortung des Zweitangeklagten S***** (US 62, 65, 95) im Zusammenhalt mit dem äußeren Geschehensablauf, nämlich „dasselbe Verhaltensmuster“ und „den selben modus operandi, der auch darauf ausgerichtet war, sich ein fortlaufendes beträchtliches Einkommen im höchstmöglichen Ausmaß für lange Zeit zu verschaffen“ (US 95; Z 5 vierter Fall).
Entgegen dem zu II./D./ erhobenen Einwand der Undeutlichkeit der Konstatierungen zur „Unvertretbarkeit“ des angestrebten Geschäfts (Z 5 erster Fall) haben die Tatrichter mit den Urteilsaussagen zu einem „firmenfremden“ Geschäft (US 44), bei dem 100.000 Euro für einen ungewissen Zweck an nicht näher bekannte Geschäftspartner mit unbekanntem Ausgang übergeben wurden (US 39 f), wobei dem Mitangeklagten S***** klar war, dass es sich um ein „dubioses und kein reales Geschäft“ handelte (US 97 f), eine ausreichend deutliche Sachverhaltsbasis für die rechtliche Bewertung des Geschäfts als unvertretbar geschaffen.
Soweit die Mängelrüge (Z 5 erster und dritter Fall) schließlich zu II./C./1./ kritisiert, der zur Berechnung des Gesamtschadens herangezogene Betrag für Zahlungen ohne Rechtsgrundlage im Jahr 2005 in Höhe von insgesamt 106.378 Euro stimme mit der rechnerischen Summe der Teilbeträge nicht überein (richtig: 111.434,11 Euro; US 37 dritter Absatz), spricht sie – weil die Abweichung die Qualifikation des § 153 Abs 3 zweiter Fall StGB nicht berührt – keine entscheidende Tatsache an und ist zudem nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt (§ 282 StPO).
Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0099810). Davon ausgehend genügt es zur prozessförmigen Ausführung de r Rüge nicht, die angestrebte rechtliche Konsequenz bloß zu behaupten. Diese ist vielmehr methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0116565).
Weshalb die durch Verweis auf die im Konkursverfahren AZ ***** des Handelsgerichts Wien errichteten Anmeldungsverzeichnisse (§ 108 IO) getroffenen erstgerichtlichen Feststellungen (vgl neuerlich RIS-Justiz RS0119301 [T3 und T4]) zu den geschädigten Anlegern und den jeweiligen Schadensbeträgen sowie dem Gesamtschaden in Höhe von 25.193.958,47 Euro (US 4, 29) die Subsumtion nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB nicht tragen sollten, legt die Beschwerde (Z 9 lit a) nicht dar.
Ebenso bleibt unklar, weshalb die Konstatierung, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, wiederkehrend schwere Betrugshandlungen, „die einzeln auch über 5.000 Euro Schaden bei den Anlegern verursachten“ (US 30, 35), „rechtlich nicht beurteilt werden“ kann (vgl aber Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 148 Rz 6/2) und „auch sonst kein Tatbestand erfüllt“ sein sollte.
Weiters vermisst die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu II./C./1./, II./D./, II./E./1./ und II./E./2./ Feststellungen zur Willenskomponente in Ansehung des jeweiligen Befugnismissbrauchs. Sie geht dabei aber nicht – wie dies erforderlich wäre – von der Gesamtheit der Feststellungen zur subjektiven Tatseite aus, die durch die Bezugnahme auf die jeweils voranstehenden Passagen über den Befugnismissbrauch auch die darauf bezogene voluntative Komponente zum Ausdruck bringen (US 38: „durch diese ungerechtfertigten Zahlungen“ [II./C./1./]; US 40: „dadurch“ [II./D./]; US 43: „durch sein Handeln einen Vermögensschaden zufügte“ [II./E./1./ und 2./]). Im Übrigen macht die Beschwerde nicht klar, weshalb das hiezu festgestellte Wissen des Angeklagten die Willenskomponente nicht inkludieren sollte (RIS-Justiz RS0088835 [T4]).
Gleiches gilt für die Konstatierungen zur Vermögensverringerung und zum Befriedigungsausfall zu III./A./. Der entsprechende bedingte Vorsatz wurde durch Verweis auf die vom Vorsatz umfasste Tathandlung („durch diese zu II./D./ geschilderte Tathandlung“; US 44) und den Schaden bei den Gläubigern der G*****AG hinreichend konstatiert US 45).
Zutreffend weist zwar die Subsumtionsrüge (Z 10) zu I./ darauf hin, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO insofern fehlerhaft geblieben ist, als B***** W***** danach des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 und Abs 3 , 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt wurde (US 7), obwohl die Qualifikation des § 147 Abs 3 StGB jene des Abs 2 zufolge Spezialität verdrängt ( Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 147 Rz 61; 14 Os 102/19k).
Doch lässt eine Analyse von Spruch und Gründen zweifelsfrei erkennen, dass (lediglich) das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 , 148 zweiter Fall StGB als durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet angesehen wurde (vgl eindeutig US 119, US 122). Somit liegt kein – Nichtigkeit (Z 10) begründender – Subsumtionsirrtum, sondern bloß ein Anlass zu – oben bereits erfolgter – Klarstellung vor (RIS Justiz RS0116669; 11 Os 39/08g; 12 Os 14/17a; 15 Os 108/19z; Lendl , WK StPO § 260 Rz 32; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 622 f).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – großteils in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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