13Os37/20w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Part in der Strafsache gegen Marinela C***** und einen Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 8 Hv 85/19t des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. Dezember 2019, AZ 9 Bs 426/19v, ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 8 Hv 85/19t des Landesgerichts für Strafsachen Graz verletzt das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. Dezember 2019, AZ 9 Bs 426/19v (ON 201), § 43a Abs 4 StGB.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 7. Oktober 2019 (ON 184), wurde – soweit hier von Bedeutung – Marinela C***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Ein Teil derselben von 24 Monaten wurde – ersichtlich gemäß § 43a Abs 4 StGB (vgl US 15) – unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Die Staatsanwaltschaft bekämpfte den Strafausspruch zum Nachteil der Angeklagten C***** mit Berufung, die eine Erhöhung der Freiheitsstrafe unter Ausschaltung deren teilweise bedingter Nachsicht anstrebte. Die Berufung dieser Angeklagten richtete sich ausschließlich gegen den Verfallsausspruch.

Das Oberlandesgericht Graz gab – soweit hier von Bedeutung – der Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem nunmehr angefochtenen Urteil nicht Folge und begründete dies im Wesentlichen damit, dass zwar die Voraussetzungen einer bedingten Nachsicht eines Strafteils nicht vorlägen, weil die von § 43a Abs 4 StGB verlangte hohe Wahrscheinlichkeit, dass C***** keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, „schon aufgrund der Vielzahl der Angriffe ungeachtet einer früheren Verurteilung und der Tatbegehung in einer Probezeit zu verneinen“ sei. Zu einer Ausschaltung der bedingten Nachsicht eines Strafteils sah sich das Berufungsgericht dennoch nicht bestimmt, weil dies „die Verhängung einer“ (schon zuvor als „klar überhöht“ bezeichneten) „unangemessen strengen unbedingten Freiheitsstrafe zur Folge hätte, welche nicht mehr in vertretbarer Relation zur Schuld der Angeklagten stehen würde“ (ON 201 S 4).

Die dagegen zur Wahrung des Gesetzes ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde begründet die Generalprokuratur wie folgt:

Wird – wie aktuell – auf eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei, aber nicht mehr als drei Jahre erkannt und besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, so ist unter den Voraussetzungen des § 43 StGB, nämlich gemäß Abs 1 leg cit unter der Annahme, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, ein Teil der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen; dabei sind insbesondere die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen (§ 43a Abs 4 StGB; Fabrizy , StGB 13 § 43a Rz 6). Der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe muss mindestens einen Monat und darf nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen (§ 43a Abs 4 letzter Satz iVm Abs 3 letzter Satz StGB).

§ 43 Abs 1 StGB definiert die bedingte Nachsicht als bloße Modifikation der Strafe, auf deren zunächst nur aufgeschobenen Vollzug bei Nichteintritt eines Widerrufsgrunds endgültig verzichtet wird. Die Tatsache des Strafausspruchs an sich bleibt hievon unberührt . Das Gericht hat zunächst (unter Heranziehung der in §§ 32 ff angeführten Strafzumessungsgründe und unter Mitberücksichtigung anderer Strafbemessungskomponenten, so auch spezial- und generalpräventiver Gesichtspunkte, Ebner in WK 2 StGB § 32 Rz 23 ff) die Strafart und die Höhe der Strafe festzusetzen und erst dann in einem weiteren Entscheidungsprozess zu prüfen, ob der Vollzug dieser Strafe vorläufig aufgeschoben werden kann ( Jerabek in WK 2 StGB § 43 Rz 2; RIS Justiz RS0091725).

Dabei ist die Entscheidung über die Strafhöhe strikt von der Entscheidung über die Gewährung bedingter Nachsicht zu trennen . Dies bedingt schon der Wortlaut des § 43 Abs 1 StGB, wonach als Anknüpfungspunkt der Nachsichtsentscheidung ausdrücklich die Strafe heranzuziehen ist, zu welcher der Rechtsbrecher – logisch zwingend zuvor – verurteilt wurde. Dem Gericht ist es demzufolge verwehrt, eine Strafe nur deshalb höher (oder niedriger) zu bemessen, weil deren bedingte Nachsicht gewährt (oder verweigert) werden soll; gleichermaßen unzulässig ist es, das Maß der als schuldangemessen befundenen Strafe zu über- bzw unterschreiten, nur um solcherart die Möglichkeit einer bedingten Nachsicht überhaupt zu vereiteln bzw erst zu schaffen ( Jerabek in WK 2 StGB § 43 Rz 3 iVm § 43a Rz 16).