Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin F* reg GenmbH, *, vertreten durch Graf Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegner 1. J*, vertreten durch Dr. Romana Aron, Mieter Interessens Gemeinschaft Österreich, *, 2. C*, vertreten durch Dr. Walter Schuhmeister, Mag. Franz Haydn, Rechtsanwälte in Schwechat, sowie die übrigen Mieter und Nutzungsberechtigten der Baulichkeiten mit den Liegenschaftsadressen *, wegen § 14 Abs 2 bis 4 iVm § 22 Abs 1 Z 8 WGG, über den Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. November 2019, GZ 38 R 129/19f 25, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 22. Februar 2019, GZ 9 Msch 32/17g 15, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind Kosten des weiteren Verfahrens.
Begründung:
Die Stadt Wien ist Eigentümerin, die Antragstellerin Bauberechtigte zweier Liegenschaften, auf denen zwischen 1959 und 1961 eine Wohnhausanlage mit 29 Blöcken und 71 Stiegen errichtet wurde. Die Antragstellerin ist die Vermieterin der darin gelegenen 607 Wohnungen, die Antragsgegner sind die Mieter. Auf die Nutzungsverhältnisse sind unstrittig die Bestimmungen des WGG anzuwenden.
Für die Wohnhausanlage sind zur Sanierung von Schäden an Fassade, Kanalisation sowie zur Errichtung der neuen Geschossverteilleitungen für Fernwärme Erhaltungsarbeiten erforderlich, deren Kosten insgesamt 3.551.637,85 EUR betragen. Dazu kommen Nebenkosten für die Bauverwaltung gemäß § 7 ERVO in Höhe von insgesamt 177.581,89 EUR.
In den letzten Jahrzehnten führte die Antragstellerin mehrfach Erhaltungsarbeiten an Gebäudeteilen durch. Zur Gewährung der Standsicherheit wurden Kellerwände, -decken und -böden instandgesetzt, Dächer, Fenster und Kanalleitungen im Innenbereich der Häuser saniert, Geschossdecken gedämmt und eine Wärmedämmfassade angebracht. Dass die Antragstellerin vor Durchführung von Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten in den Jahren 1995 bis 2015 den Mietern schriftlich Art, Umfang und Kostenschätzungen zu den aus den Erhaltungs und Verbesserungsbeiträgen (idF: EVB) zu finanzierenden Arbeiten bekannt gegeben hätte, steht nicht fest. Belege zur Abrechnung der EVB gibt es ab dem Jahr 2001.
Aufgrund dieser Arbeiten hat sich der Saldo aus der Abrechnung der EVB von einem Passivum im Jahr 1999 von 472.774,57 EUR laufend erhöht, zuletzt im Jahr 2016 auf 13.606.781,31 EUR. Bei Betrachtung der EVB Abrechnung nur vom 1. 1. 2014 bis 31. 12. 2016 ergab sich ohne Berücksichtigung ausgewiesener Objektsanierungskosten und einnahmenseitig ausgewiesener Zuschüsse hingegen ein Aktivum von 1.013.854,39 EUR.
Die Antragstellerin hatte mit Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 18. 3. 1998 zur Deckung von größeren Erhaltungsarbeiten eine vorläufige Erhöhung des EVB auf das 1,81 fache von 1,19 EUR, somit 2,16 EUR pro m² und Monat für die Zeit vom (richtig:) 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2000 bewilligt bekommen. Mehrere Verlängerungsentscheidungen erklärten die vorläufige Erhöhung bis einschließlich 31. 12. 2008 für zulässig. Diesem Verfahren lagen Erhaltungsarbeiten mit Gesamtbaukosten von 6.293.006,90 EUR zugrunde und zwar die Instandsetzung der Rauchfangköpfe, der Kellermauern mittels Stahlbetonsäulen, der Stiegenhäuser und Gänge, der Türen im Gebäude, der Hauseingangstüren, der Dachverblechungen, weiters die Neuherstellung der Ziegeldachdeckung, das Erneuern des Hauskanals und die Sanierung von zwei Parkplätzen im Hofbereich. Tatsächlich hat die Antragstellerin im zehnjährigen Verteilungszeitraum ab (richtig:) 1. 1. 1999 deutlich mehr Instandsetzungsaufwand verursacht als der Entscheidung zugrunde lag, was zum Anwachsen des EVB Passivums führte. Abgesehen von den zitierten Verlängerungen der Bewilligung der vorläufigen Erhöhung des EVB stellte sie keine weiteren Anträge im Schlichtungsstellenverfahren, in dem auch keine Endentscheidung gefällt wurde. Auf die Einhebung des von der Schlichtungsstelle bewilligten vorläufig erhöhten EVB hat die Antragstellerin gegenüber den (damaligen) Nutzungsberechtigten verzichtet.
In ihrem am 10. 11. 2014 bei der Schlichtungsstelle eingelangten Antrag begehrte die Antragstellerin die vorläufige Erhöhung der EVB für die Durchführung notwendiger Erhaltungs und zweckmäßiger Verbesserungsarbeiten, die weder aus der Abrechnung der EVB noch aus den in den nächsten Jahren zu erzielenden Einnahmen daraus gedeckt werden könnten. Sie legte ihrem Antrag ein ungefördertes Sanierungserfordernis von 3.729.900,32 EUR, Nebenkosten in Höhe von 367.321,69 EUR und 150 EUR, insgesamt 4.097.372,01 EUR zugrunde, berücksichtigte das EVB Passivum per 4. 11. 2014 in Höhe von 11.702.382,83 EUR und Einnahmen aus dem EVB bis zur gesetzlich möglichen Anhebung von 374.507,19 EUR, sodass ein ungeförderter Eigenmitteleinsatz von 15.425.247,65 EUR verbleibe. Unter Berücksichtigung einer 2,875%igen antizipativen Verzinsung und eines Reservebetrags für laufende Ausgaben von 0,40 EUR pro m² ermittelte die Antragstellerin ein Deckungserfordernis von monatlich 159.183,26 EUR, dem ein monatlich anrechenbarer EVB von 1,71 x 31.287,15 EUR, somit 53.501,03 EUR gegenüberstehe. Sie begehrte daher eine vorläufige monatliche Erhöhung auf das 2,98 fache, somit 5,09 EUR pro m² und Monat bis zur Endabrechnung.
Die Erstantragsgegnerin sprach sich gegen eine Erhöhung aus. Die Berücksichtigung von Passiva aus der Abrechnung des EVB für die letzten 20 Jahre sei analog zu § 18 MRG unzulässig. Es habe bereits ein Verfahren auf Erhöhung gemäß § 14 Abs 2 WGG gegeben, für den Zeitraum vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2008 seien höhere Einnahmen aus dem EVB zu verzeichnen, die die veranschlagten Arbeiten ausgleichen müssten. Dass die Antragstellerin damals von ihrer Erhöhungsmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht habe, könne nicht den jetzigen Mietern zum Nachteil gereichen. Überdies habe es die Antragstellerin unterlassen, die Einhaltung des in § 14d Abs 4 WGG in der damaligen Fassung (idF: aF) vorgeschriebenen Procederes nachzuweisen. Sie habe ihren Nutzungsberechtigten nicht schriftlich Art, Umfang und Kostenschätzungen zu den aus EVB zu finanzierenden Arbeiten bekanntgegeben. Verbesserungsarbeiten im EVB Passivum seien zu streichen. Für Erhaltungsarbeiten treffe die Antragstellerin die Behauptungs und Beweislast. Zu einer Reihe von Arbeiten bestritt die Erstantragsgegnerin detailliert deren Qualifikation als Erhaltungsarbeiten. Die veranschlagten Verwaltungs- und weiteren Nebenkosten seien überhöht.
Der Zweitantragsgegner wendete sich ebenso gegen eine vorläufige Erhöhung, weil der ermittelte Deckungsfehlbetrag von 5,09 EUR pro m² nicht nachvollziehbar sei. Der erhöhte EVB liege damit höher als der durchschnittliche Wiener Richtwertzins. Ein EVB Passivum per 11. 4. 2014 sei bei vorläufiger Erhöhung des EVB nicht zu berücksichtigen. Die veranschlagten Zinsen bei antizipativer Verzinsung seien überhöht.
Die Schlichtungsstelle erließ am 2. 10. 2017 eine Zwischenentscheidung, in der sie aussprach, dass Erhaltungsarbeiten gemäß § 14a Abs 2 Z 1 WGG (ungefördert) für die Instandsetzung der Wärmedämmfassaden bei fünf Stiegen, die Neuherstellung der Kanalisation in den Außenbereichen und Instandsetzung in den Innenbereichen mittels Inliner System, die Sanierung der Gehwege, Straßen und Grünflächen nach Kanalerneuerung, die Erneuerung der Elektrosteig und Wohnungszuleitungen, Zählerverteiler und Hauptsicherungskästen, Wiederherstellung der Gegensprechanlage und der Blitzschutz- und Erdungsanlage, die Instandsetzung der Stiegenhäuser (Malerei) sowie die Umgestaltung und Errichtung der neuen Geschossverteilleitungen nach den technischen Richtlinien der Fernwärme (abgehängte Decken, Umbau Geschossverteilung und Folgearbeiten) in einer Gesamtsumme für reine Baukosten von 3.551.637,85 EUR dem Grunde nach eine Erhöhung des EVB rechtfertigen, wobei die Kosten vorbehaltlich der Endabrechnung innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren aus den erhöhten EVB zu decken seien. Als Nebenkosten berücksichtigte die Schlichtungsstelle Bauverwaltungskosten von insgesamt 177.581,89 EUR. Sie erklärte die vorläufige Einhebung eines erhöhten Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags von 2,84 EUR pro m² und Monat für zulässig.
In ihrer Entscheidung berücksichtigte die Schlichtungsstelle ein EVB Passivum, das sich ungeachtet der vorläufigen Erhöhung der EVB´s aufgrund der darüber hinausgehenden Sanierungskosten entwickelt habe. Allerdings hätte die Antragstellerin spätestens am 31. 12. 2008 eine Endabrechnung hinsichtlich der vorläufig bewilligten Erhöhung und ein Erhöhungsverfahren für die Mehrkosten beantragen müssen, sodass die in der Abrechnung ausgewiesenen Vorlagezinsen von 950.203,37 EUR nicht zu berücksichtigen seien. Die Schlichtungsstelle schied überdies laufende Ausgaben von 950.369,26 EUR für die Jahre 1999 und 2000 und Investablösen von 84.112,71 EUR in den Jahren 2001 bis 2004 aus dem Passivum aus, das sich zum 31. 12. 2008 daher auf 9.148.545,80 EUR reduziert habe. Da bei fristgerechter Beantragung einer EVB Erhöhung dieser Betrag zum 31. 12. 2013 bereits zur Hälfte abfinanziert gewesen wäre, legte die Schlichtungsstelle nur einen Betrag von 4.574.272,90 EUR zugrunde, dazu laufende Ausgaben der Jahre 2009 bis 2013 im Ausmaß von 3.199.380,14 EUR abzüglich EVB Grundstufe in den Jahren 2009 bis 2013 von 750.265,85 EUR und nicht gebundener Mehreinnahmen in diesen Jahren von 1.136.046,92 EUR, sodass sich ein Passivum zum 31. 12. 2013 von 5.887.340,27 EUR und zuzüglich der nunmehr zu berücksichtigenden Sanierungskosten ein Finanzierungserfordernis von 9.616.560,01 EUR ergebe.
Gegen diese Entscheidung rief die Antragstellerin fristgerecht das Gericht an. Die Schlichtungsstelle habe bei Berechnung des EVB Passivums die Kosten der laufenden Ausgaben der Jahre 1999 bis 2000 und die Investablösen 2001 bis 2004 zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerin unverzüglich einen Antrag auf Erhöhung stellen müsse. Der EVB sei im Weg einer „Ewigverrechnung“ zu saldieren, sodass Ergebnisse der vergangenen Jahre nicht auszuscheiden seien. Das EVB Passivum habe in der vollen geltend gemachten Höhe in die Ermittlung des Deckungsfehlbetrags einzufließen. Zu Unrecht habe die Schlichtungsstelle Bauverwaltungs und sonstige Nebenkosten nicht berücksichtigt.
Die Erstantragsgegnerin und der Zweitantragsgegner verwiesen auf ihr Vorbringen vor der Schlichtungsstelle und beantragten die Abweisung des Antrags.
Das Erstgericht wies den Antrag ab und verpflichtete die Antragstellerin zum Kostenersatz. Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen vertrat es rechtlich die Auffassung, der Antragstellerin stehe es zu, ein EVB Passivum geltend zu machen, sie müsse aber hinsichtlich der darin enthaltenen Kosten für Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten die Einhaltung des nach § 14d Abs 4 ff WGG aF vorgesehenen Procederes nachweisen. Dies sei ihr nicht gelungen, weshalb das EVB Passivum außer Acht zu lassen sei. Die im gesetzlichen Höchstausmaß einzuhebenden künftigen EVB reichten aus, sämtliche geltend gemachten Sanierungsarbeiten zu finanzieren.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge, hob den Sachbeschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Im Hinblick auf die Verfahrenseinleitung bei der Schlichtungsstelle bereits am 10. 11. 2014 seien nach der Übergangsbestimmung in Art IV Abs 1r WGG idF der Novelle 2016 (BGBl I Nr 157/2015) die bis 31. 12. 2015 geltenden Bestimmungen des WGG BGBl 139/1979 (WGG aF) anzuwenden. Gemäß § 14d Abs 4 WGG aF sei formelles Erfordernis zur Geltendmachung eines erhöhten EVB gewesen, dass die GBV dem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten ein schriftliches Begehren spätestens zwei Monate vor dem Entgelttermin, zu dem die Entrichtung gefordert wird, mit der Verpflichtungserklärung zukommen lässt, den so geforderten EVB, soweit er den Betrag der Grundstufe übersteigt, innerhalb von zehn Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten zu verwenden. Gleichzeitig seien Art, Umfang und Kostenschätzungen der aus dem so geforderten EVB zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten bekanntzugeben. Aus der Entscheidung 5 Ob 232/14z ergebe sich nicht, dass die Geltendmachung eines EVB Passivums im Rahmen der Berechnung des Deckungsfehlbetrags dann ausscheide, wenn die GBV den Nachweis der Einhaltung dieser Formvorschriften nicht erbringen kann. Anders als bei der Vorschreibung eines die Grundstufe übersteigenden EVB, dessen ordnungsgemäße Verwendung Mieter oder Nutzungsberechtigte (abgesehen von avisierten Verbesserungen) erst im Zug eines Verfahrens nach § 14d Abs 7 WGG aF überprüfen könnten, obliege der GBV bei der Geltendmachung im Rahmen des EVB Passivums ohnehin die volle Behauptungs und Beweislast für die gesetzeskonforme Verwendung der aufgewendeten Beträge für notwendige Erhaltungsarbeiten; im Umkehrschluss aus § 14d Abs 2 WGG aF komme die Geltendmachung von Verbesserungsarbeiten diesfalls gar nicht in Frage. Die Nichteinhaltung der Informationspflicht über Art, Umfang und voraussichtliche Kosten der notwendigen Erhaltungsarbeiten führe daher nicht dazu, dass die GBV sie im Rahmen der Berechnung des Deckungserfordernisses nicht mehr berücksichtigen könne, wenn sie nur die gesetzeskonforme Verwendung für notwendige Erhaltungsarbeiten im Sinn des § 14a WGG aF nachweise.
Da das Erstgericht von einer anderen Rechtsansicht ausgegangen sei, fehlten Feststellungen zu den im Rahmen des EVB Passivums in Betracht kommenden Beträgen und den Einwänden der Antragsgegner. Insbesondere trug das Rekursgericht dem Erstgericht auf, „konkrete Feststellungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Verzicht der Antragstellerin auf die Einhebung des bewilligten erhöhten EVB zu treffen“ und sich „gegebenenfalls mit dem Verjährungseinwand auseinanderzusetzen“. „Sofern erforderlich“ seien konkrete Feststellungen zu von der GBV durchgeführten und von den Antragsgegnern beanstandeten Sanierungsarbeiten und deren notwendigen Kosten zu treffen. Unter Berücksichtigung dieser Verfahrensergebnisse werde das maßgebliche EVB Passivum zu ermitteln und der Berechnung des Deckungserfordernisses zugrunde zu legen sein.
Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, dass aus der Entscheidung 5 Ob 232/14z nicht eindeutig hervorgehe und auch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung dazu vorliege, ob die GBV für jene Beträge, deren Berücksichtigung sie im EVB Passivum zur Berechnung des Deckungserfordernisses anspricht, die Einhaltung der in § 14d Abs 4 und 6 WGG aF vorgesehenen Formvorschriften vor Durchführung der vorfinanzierten Erhaltungsarbeiten zu behaupten und zu beweisen habe oder es ausreiche, wenn sie deren gesetzeskonforme Verwendung im Verfahren nachweist.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin mit dem (sinngemäßen) Antrag auf Abänderung dahin, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt werde, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Antragstellerin beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Die übrigen Mieter und Nutzungsberechtigten haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Im Revisionsrekurs meint die Erstantragsgegnerin im Wesentlichen, das Rekursgericht werte die Regelung des § 14d Abs 4 bis 6 WGG aF als sanktionslose Formvorschrift ohne jegliche Bedeutung und weiche insoweit von der Entscheidung 5 Ob 232/14z ab. Dort habe der Oberste Gerichtshof angeordnet, dass zum Schutz der Mieter vor der Einhebung des (erhöhten) EVB das in § 14d Abs 4 bis 6 WGG aF vorgeschriebene Procedere einzuhalten sei. Die Bestimmung diene dem Schutz der Mieter. Bei Überprüfung des EVB-Passivums ohne Informationen und konkrete Bezeichnung der in den letzten Jahrzehnten durchgeführten Arbeiten und Kostenschätzungen sei der Mieter auf die Abrechnung des EVB angewiesen. Da das Rekursgericht konkrete Einwände der Mieter verlange, führe das zu einem Rechtsschutzdefizit.
Hiezu wurde erwogen:
1.1. Die Vorinstanzen haben die auf dieses bereits 2014 eingeleitete Verfahren anzuwendenden Verfahrensvorschriften des WGG in der Fassung vor der Novelle 2016, BGBl I Nr 157/2015, zutreffend dargestellt, darauf ist zu verweisen (§ 60 Abs 2 AußStrG). Nach § 14d Abs 1 WGG aF hatte die GBV im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten sowie von nützlichen Verbesserungsarbeiten von den Mietern oder Nutzungsberechtigten die Entrichtung eines EVB zu verlangen, sofern der Miet oder sonstige Nutzungsgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, für das die Baubehörde den Abbruch weder bewilligt noch aufgetragen hat. § 14d Abs 2 WGG aF enthielt die vom Baualter abhängigen zulässigen Höchstbeträge.
1.2. § 14d Abs 4 und 6 WGG aF sahen Formalvorschriften für die Einhebung eines EVB vor. Nach § 14d Abs 4 WGG aF musste die GBV das Verlangen nach EVB dem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten spätestens zwei Monate vor dem Entgelttermin, zu dem die Entrichtung des EVB gefordert wird, schriftlich mit der Verpflichtung bekanntgeben, dass ein – den Betrag der Grundstufe (EVB II) übersteigender – geforderter EVB innerhalb von zehn Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten verwendet wird. Mit dem schriftlichen Verlangen waren Art, Umfang und Kostenschätzung der aus den so geforderten EVB zu finanzierenden Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten bekanntzugeben. Im Fall der Einhebung eines EVB nach § 14d Abs 2 Z 1 (Stufe 3) für die Durchführung von Verbesserungsarbeiten war ein Antragsrecht mindestens eines Viertels der Mieter auf gerichtliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der Kosten vorgesehen. Zusätzlich sah § 14d Abs 6 WGG aF vor, dass für Erhaltungs- und (oder) Verbesserungsarbeiten, die erhebliche Mittel erfordern, EVB nur dann herangezogen werden dürfen, wenn die Bauvereinigung dies spätestens zwei Monate vor Inangriffnahme der Arbeiten diesen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten bekannt gibt. Im Fall dringlicher Arbeiten nach § 14 Abs 2 letzter Satz WGG aF konnte die Frist unterschritten werden. Auch die Bekanntgabe hatte den Umfang der beabsichtigten Arbeiten und die Höhe der voraussichtlichen Kosten zu umfassen; sie hatte durch Auflage an geeigneter Stelle zu geschehen. War ein auf Antrag der Mehrheit der Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten eingeleitetes Verfahren zur Durchsetzung von Erhaltungsarbeiten nach § 14c WGG aF anhängig oder wurde ein solches Verfahren innerhalb von einem Monat nach der Bekanntgabe anhängig gemacht, konnte das Gericht anordnen, dass mit der Inangriffnahme von Verbesserungsarbeiten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens zuzuwarten ist.
1.3. EVB sind für Erhaltungsarbeiten (§ 14a WGG) und – soweit diese in absehbarer Zeit nicht anfallen oder ohnehin gedeckt sind – auch für Verbesserungsarbeiten (§ 14b WGG) zu verbrauchen. Werden die EVB, soweit sie die Grundstufe übersteigen (EVB II), nicht zeitgerecht und widmungsgemäß innerhalb von zehn Kalenderjahren verwendet, besteht gemäß § 14d Abs 7 WGG eine Rückzahlungsverpflichtung der GBV samt angemessener Verzinsung nach § 14d Abs 9 WGG aF. Gemäß § 19 Abs 1 WGG aF sind die EVB jährlich gleichzeitig mit den Bewirtschaftungskosten abzurechnen. Die gerichtliche Überprüfung der ordnungsgemäßen Verwendung der EVB ist Vorfrage bei der Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs wegen nicht ordnungsgemäßer Verwendung binnen zehn Jahren im Sinn des § 14d Abs 7 WGG ( Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht I 23 § 14d WGG Rz 10; Puhr , immolex 2015, 111; 5 Ob 232/14z mwN).
1.4. Reichen die nicht verbrauchten EVB und die künftigen im gesetzlichen Höchstausmaß einzuhebenden EVB auch unter Einrechnung der Einnahmen aus der Vermietung oder Überlassung von Dach und Fassadenflächen zu Werbezwecken zur ordnungsgemäßen Erhaltung der Baulichkeit oder von Baulichkeiten, sofern diese hinsichtlich der Berechnung des Entgelts eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht aus, kann die GBV gemäß § 14 Abs 2 WGG bei Gericht zur Deckung des Fehlbetrags eine Erhöhung des Betrags nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG begehren. Das Gericht hat darüber zu entscheiden, von wann an und in welchem Umfang dieser Betrag erhöht wird, und unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Lage der Mieter und sonstigen Nutzungsberechtigten, auf welche Zeit der erhöhte Betrag zu entrichten ist. Der Zeitraum durfte damals zehn Jahre nicht übersteigen. Die Regelung ist erkennbar §§ 18 ff MRG nachgebildet (5 Ob 232/14z; vgl Würth/Zingher/Kovanyi , Miet- und Wohnrecht I 23 § 14 WGG Rz 16; Rudnigger in Illedits/Reich Rohrwig Wohnrecht 3 § 14 WGG Rz 11).
1.5. In der Entscheidung 5 Ob 232/14z nahm der Fachsenat ausführlich zur Frage der Berücksichtigung eines EVB Passivums bei Erhöhung nach § 14 Abs 2 WGG aF Stellung. Er hielt als Ergebnis fest (Punkt 10.), dass die GBV im Fall einer derartigen Antragstellung berechtigt ist, ein EVB Passivum im Rahmen der Berechnung des Deckungsfehlbetrags geltend zu machen, dass sie dafür die Berücksichtigung jener Beträge ansprechen kann, die sie für Zwecke verwendet hat, für die der EVB gesetzlich vorgesehen ist, und dass es nicht erforderlich ist, ins EVB Passivum eingestellte Beträge im Spruch der Entscheidung zu erledigen. Es reicht aus, dass die GBV die betreffenden Beträge in ihrem Sachantrag bezeichnet, im gegebenenfalls strittigen Umfang deren gesetzmäßige Verwendung nachweist und diese bei der Ermittlung des Deckungsfehlbetrags berücksichtigt werden. Für die bestimmungsgemäße Verwendung der als EVB Passivum geltend gemachten Beträge trifft die GBV die Behauptungs und Beweislast. Mieter dürfen sich dabei nicht auf pauschale Bestreitungen beschränken, sondern haben im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht erhobene Einwände zu konkretisieren.
1.6. Das zum Schutz der Mieter vor Einhebung erhöhter EVB vorgesehene Procedere in § 14d Abs 4 bis 6 WGG aF erwähnte die Entscheidung nur unter Punkt 8 im Zusammenhang mit dem Rückforderungsanspruch für den Fall nicht bestimmungsgemäßen Verbrauchs; dort hat es der Gesetzgeber in Kauf genommen, schon Jahre zurückliegende Vorgänge zu überprüfen. Bei der Berücksichtigung des EVB Passivums ergibt sich nach der Entscheidung eine vergleichbare Situation, die für die Mieter aufgrund der Nachweispflicht der GBV entschärft ist. Der Entscheidung ist daher zwar zu entnehmen, dass damals vor Einhebung erhöhter EVB das in § 14d Abs 4 bis 6 WGG aF vorgeschriebene Procedere einzuhalten war, nicht aber, dass die Nichteinhaltung dieser Formalvoraussetzungen allein die Berücksichtigung eines EVB Passivums im Verfahren nach § 14 Abs 2 WGG aF ausschließen sollte, in dem ohnedies die GBV die volle Beweislast dafür trifft, dass sie über die Grundstufe hinausgehende EVB für Erhaltungsarbeiten (Verbesserungsarbeiten stehen aufgrund des Passivums hier nicht zur Diskussion) aufgewendet hat. Das im Revisionsrekurs angesprochene Rechtsschutzdefizit ist nicht zu erkennen; die Mitwirkungspflicht der Mieter beschränkt sich auf eine Substanziierungspflicht bei Einwänden. Primär ist es Sache der GBV die Verwendung des EVB für Erhaltungsarbeiten konkret zu behaupten und unter Beweis zu stellen.
1.7. Die vom Rekursgericht angesprochene Rechtsfrage ist daher zusammenfassend dahin zu beantworten, dass die Berücksichtigung von Beträgen, die zu einem EVB Passivum geführt haben, bei Berechnung des Deckungserfordernisses in einem Verfahren nach § 14 Abs 2 WGG aF nicht zur Voraussetzung hat, dass die GBV die in § 14d Abs 4 und 6 WGG aF vorgesehenen Formvorschriften vor Durchführung der vorfinanzierten Erhaltungsarbeiten eingehalten hat. Die GBV hat allerdings zu beweisen, dass sie den EVB im Sinn des § 14d Abs 7 WGG widmungsgemäß für Erhaltungsarbeiten verwendet hat.
2.1. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof der Auffassung der Rechtsmittelinstanz, dass der Sachverhalt in der von ihr dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, nicht entgegentreten (RS0042179; konkret zum wohnrechtlichen Außerstreitverfahren: RS0042179 [T16]). Dies gilt jedenfalls in Bezug auf die vom Rekursgericht vermissten konkreten Feststellungen zu den von der GBV durchgeführten und von den Antragsgegnern beanstandeten Sanierungsarbeiten und deren notwendige Kosten als Grundlage zur Ermittlung des maßgeblichen EVB Passivums. Konkreterer Feststellungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Verzicht der Antragstellerin auf die Einhebung der von der Schlichtungsstelle bewilligten erhöhten EVB im Zeitraum 1999 bis 2008 bedarf es – abgesehen davon, dass das Erstgericht ohnedies ausdrücklich einen Verzicht gegenüber den damaligen Nutzungsberechtigten feststellte und dies auf die Angaben der Antragstellerin selbst stützte – aus rechtlichen Gründen nur im folgenden Umfang:
2.2. In der Entscheidung 5 Ob 232/14z (RS0130229) hat der Fachsenat im Zusammenhang mit der Berechtigung der GBV, ein EVB Passivum im Rahmen der Berechnung des Deckungsfehlbetrags geltend zu machen, auf den strukturellen und vom Gesetzgeber angestrebten Gleichklang der Regelungen über die Erhöhung der Hauptmietzinse nach §§ 18 bis 19 MRG mit jenen über die Erhöhung nach § 14 Abs 2 bis 5 WGG aF und das Kostendeckungsprinzip verwiesen. Die in § 18 Abs 1 Z 1 MRG genannte Mietzinsreserve oder Mietzinsabgänge sind auf Basis einer nach § 20 MRG erstellten Hauptmietzinsabrechnung zu ermitteln, in der nach § 20 Abs 1 Z 1 lit b bis d MRG auch fiktive Einnahmen zu berücksichtigen sind, so etwa wenn der Vermieter ein Objekt unentgeltlich oder ohne als Mietzins anzusehendes Entgelt überlässt (5 Ob 31/00w). Demgemäß wird für das Verfahren nach §§ 18 f MRG judiziert, dass ein Verzicht des Vermieters auf die Einhebung eines erhöhten Mietzinses mit der Wirkung zulässig ist, dass er den Ausfall aus eigenem zu tragen hat. Dieser Verzicht wirkt daher – ebenso wie die Unterlassung der Einhebung des bewilligten höheren Mietzinses – nur inter partes, nicht aber gegenüber anderen Mietern, denen gegenüber der Vermieter den vollen erhöhten Mietzins fiktiv gutzubringen hat. Eine derartige Verzichtsvereinbarung ist auf das Mietzinserhöhungsverfahren gemäß §§ 18, 19 MRG, dem alle Mieter als Parteien beizuziehen sind, daher ohne Einfluss (RS0034039; 1 Ob 652/89; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht 23 §§ 18 bis 18b Rz 2).
2.3. Dieser Grundgedanke ist – den Erwägungen der Entscheidung 5 Ob 232/14z folgend – auch auf das Verfahren zur Erhöhung des EVB nach § 14 Abs 2 WGG sinngemäß anzuwenden, wobei dort zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass seit 1. 1. 1994 eine grundsätzliche Verpflichtung zur Einhebung von EVB besteht, wenn auch die Höchstbeträge nicht zwingend ausgeschöpft werden müssen (5 Ob 153/11b; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht 23 WGG § 14d Rz 2; Prader/Pittl , WGG § 14d Rz 1). Prader meint in seiner Glosse zu 5 Ob 232/14z (immolex 2015/97): „Grundsätzlich ist es schwer vorstellbar, dass ein EVB Passivum besteht, anders als im MRG handelt es sich beim EVB ja im Unterschied zur Mietzinsreserve nicht um eine bloße Rechnungsgröße, sondern ist die GBV – eine derartige Regelung gibt es im MRG nicht – auch verpflichtet (arg: 'hat') einen EVB einzuheben, um die Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten sicherzustellen. Insoweit ist diese Bestimmung mehr mit § 31 WEG vergleichbar (siehe auch § 14d Abs 1a WGG); demnach kann der Verwalter für eine mangelhafte Einhebung der Rücklage sogar schadenersatzpflichtig werden [...], wenngleich dies im Bereich des WGG in der Regel nicht analog anwendbar ist, da die GBV bei derartigen Versäumnissen ohnedies selber auf den EVB 'sitzen bleibt'.“
2.4. Der Senat hält dies für überzeugend. Demnach blieb es der Antragstellerin zwar unbenommen, gegenüber den (damaligen) Nutzungsberechtigten auf die Einhebung des über ihren Antrag vorläufig erhöhten EVB selbst dann zu verzichten, wenn dieser tatsächlich zur Abdeckung von Erhaltungsarbeiten benötigt worden wäre. Dem Grundgedanken ihrer Verpflichtung zur Einhebung eines – hier gerichtlich bereits festgesetzten – erhöhten EVB würde es aber widersprechen, wenn dieser Verzicht nicht zu Lasten der GBV selbst, sondern zu Lasten späterer Nutzungsberechtigter ginge, denen Jahre später dann ein Deckungsfehlbetrag zur Last fiele, der (unter anderem) aus der Differenz der Kosten tatsächlich veranlasster Erhaltungsarbeiten und der zu ihrer Deckung bewilligten erhöhten EVB, die die GBV nicht eingehoben hat, resultiert. Voraussetzung für eine Erhöhung nach § 14 Abs 2 WGG ist ja, dass die nicht verbrauchten EVB und die künftig im gesetzlichen Höchstausmaß (§ 14 Abs 3a Satz 3 WGG) einzuhebenden EVB nach § 14d WGG zur ordnungsgemäßen Erhaltung nicht ausreichen. Nicht verbrauchte EVB (zum Begriff Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer , Miet und Wohnrecht 23 WGG § 14 Rz 13) werden – unter anderem – von den eingehobenen EVB (§ 14d WGG) samt der vom 1. 9. 1999 bis 31. 12. 2015 statuierten Verzinsung von die Grundstufe übersteigenden Beträgen gespeist. Der Wertung des Gesetzgebers, der künftig die Einhebung im gesetzlichen Höchstausmaß bei Errechnung des Deckungsfehlbetrags fordert und dazu auch sonstige Einnahmen und Erträge etwa aus Vermietung oder Überlassung von Dach und Fassadenflächen zu Werbezwecken berücksichtigt wissen will, entspricht es dann aber, bei Ermittlung eines EVB Passivums auch EVB, deren Einhebung im erhöhten Ausmaß von der Schlichtungsstelle tatsächlich bereits bewilligt wurde, unter dem Titel der „nicht verbrauchten EVB“ zum Zweck der Errechnung eines Deckungsfehlbetrags zu berücksichtigen, wie dies etwa auch bei fiktiven Mietzinseinnahmen im Falle einer Hauptmietzinsabrechnung nach § 18 MRG der Fall wäre. Der von der GBV erklärte Verzicht gegenüber den damaligen Nutzungsberechtigten hat somit nur insoweit rechtliche Wirkung, dass die erhöhten EVB in der von der Schlichtungsstelle bewilligten Höhe in dem Ausmaß bei der Ermittlung des Deckungsfehlbetrags zu berücksichtigen sind, als mit diesen Erhöhungsbeträgen tatsächlich Erhaltungsarbeiten, die dem Erhöhungsbegehren zugrunde gelegen waren, finanziert worden sind oder finanziert hätten werden können. Soweit der Erhöhungsentscheidung zugrundeliegende Erhaltungsarbeiten hingegen nicht durchgeführt worden sein sollten, hätte die GBV hingegen mit einem Verzicht nur einem allfälligen Rückforderungsanspruch der damaligen Nutzungsberechtigten vorgebeugt; insoweit käme eine Berücksichtigung der Erhöhungsbeträge nicht in Betracht. Auch für letzteres trifft die GBV die volle Beweislast. Es bedarf daher konkreter Feststellungen im Zusammenhang mit diesem Verzicht nur zur Frage, inwieweit der vom Verzicht betroffene erhöhte EVB tatsächlich der Finanzierung von Erhaltungsarbeiten dienen hätte können, die nunmehr Grundlage des Antrags bei Ermittlung des EVB Passivums geworden sind.
2.5. Soweit das Rekursgericht eine „Auseinandersetzung mit dem Verjährungseinwand“ vermisst, bleibt unklar, was es damit genau meint, zumal es selbst zutreffend darauf hinwies, dass der Anspruch auf EVB – als Bestandteil des Hauptmietzinses – nach drei Jahren verjährt. Eine solche Verjährung – die die Antragsgegner hier nicht eingewendet haben – würde aber eine Vorschreibung eines erhöhten EVB voraussetzen, die in diesem Verfahren erst mit der Antragstellung bei der Schlichtungsstelle für die Zukunft begehrt wurde. Für die Ermittlung des Deckungserfordernisses unter Berücksichtigung eines EVB Passivums spielt die Verjährung des EVB selbst hingegen keine Rolle (es sei denn, die GBV hätte bewusst Ansprüche auf EVB verjähren lassen, was niemand behauptet hat). Ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 14d Abs 7 WGG aF hingegen entsteht dann, wenn die über die Grundstufe eingehobenen EVB nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalenderjahren zur Finanzierung von Erhaltungs oder Verbesserungsarbeiten verwendet wurden, diesfalls hat die GBV gemäß dieser Bestimmung dem (dann) berechtigten Mieter oder Nutzungsberechtigten unverzüglich die entrichteten EVB zuzüglich angemessener Verzinsung zurückzuzahlen. Als Grundlage für einen allfälligen Rückzahlungsanspruch hat die GBV gemäß § 19 Abs 1 WGG aF dem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten jährlich spätestens am 30. 6. eines jeden Jahres gleichzeitig mit den Bewirtschaftungskosten eine Abrechnung über die EVB für das vorangegangene Kalenderjahr zu legen. Für eine Überprüfung der Abrechnung der EVB kennt das WGG keine Frist. Eine gerichtliche Überprüfung war in Bezug auf Erhaltungsarbeiten nur im Rahmen der Prüfung des Rückforderungsanspruchs nach § 14d Abs 7 WGG aF als Vorfrage möglich ( Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht I 23 § 14 WGG Rz 10). Daraus folgt aber, dass eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Verwendung der EVB als Vorfrage ebenso im Rahmen der begehrten Berücksichtigung eines EVB Passivums als Grundlage der Berechnung des Deckungsfehlbetrags auf entsprechenden Einwand des Mieters zulässig ist. Eine Verjährung eines derartigen Anspruchs kennt das Gesetz nicht.
2.6. Zusammenfassend gilt:
Da die GBV verpflichtet ist EVB vorzuschreiben, hat sie sich bei der Berechnung eines allfälligen EVB Passivums einen rechtskräftig bewilligten Erhöhungsbetrag des EVB für die Zwecke der Ermittlung eines Deckungsfehlbetrags im Verfahren nach § 14 Abs 2 WGG soweit anrechnen zu lassen, als sie diesen Erhöhungsbetrag tatsächlich zur Finanzierung von dem Erhöhungsverfahren zugrunde liegenden Erhaltungsarbeiten verwenden hätte können. Ein von der GBV erklärter Verzicht auf die Einhebung des Erhöhungsbetrags wirkt nur inter partes, hat aber aufgrund der Verpflichtung der GBV zur Einhebung dieses Betrags keine Auswirkungen auf ein Nachfolgeverfahren nach § 14 Abs 2 WGG, in dem neuerlich ein Deckungsfehlbetrag unter Berücksichtigung eines EVB Passivums zu errechnen ist, in das Kosten von Erhaltungsarbeiten aufgenommen werden sollen, die aufgrund der rechtskräftigen Erhöhung des EVB im vorangegangenen Verfahren zumindest zum Teil finanziert hätten werden können.
3. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des erkennenden Senats (5 Ob 37/16a) auch im Anwendungsbereich des § 19 WGG an sich grundsätzlich liegenschaftsbezogen abzurechnen ist; die Abrechnung hat regelmäßig die Gesamtheit aller in Bestand oder sonstige Nutzung gegebener Objekte einer Liegenschaft, die rechtlich und auch wirtschaftlich eine Einheit bilden, zu erfassen. E. M. Hausmann (in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht 3 § 17 MRG Rz 11) kritisiert den Begründungsansatz dieser Rechtsprechung in Fällen eines tatsächlich liegenschaftsübergreifenden Wirtschaftens bei Mietobjekten, die sich über mehrere Liegenschaften erstrecken. § 14 Abs 2 WGG aF spricht als Voraussetzung für die Erhöhung des EVB davon, dass die dort genannten Einnahmen zur ordnungsgemäßen Erhaltung der Baulichkeit „oder von Baulichkeiten, sofern diese hinsichtlich der Berechnung des Entgelts eine wirtschaftliche Einheit bilden“ nicht ausreichen. Die Parteien, die Schlichtungsstelle und die Vorinstanzen gingen in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass eine liegenschaftsübergreifende Abrechnung hier aufgrund der eine bauliche Einheit bildenden Wohnanlage zulässig ist; im Revisionsrekursverfahren bezweifelt dies niemand. Von der Zulässigkeit einer einheitlichen Abrechnung jedenfalls des EVB gegenüber sämtlichen Mietern und Nutzungsberechtigten der eine wirtschaftliche Einheit bildenden Wohnhausanlage ist daher für das weitere Verfahren auszugehen.
4. Damit hat es bei der Aufhebung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses zum Zweck der Verfahrensergänzung im dargestellten Umfang zu bleiben.
5. Da die erforderlichen Billigkeitserwägungen erst nach der Endentscheidung angestellt werden können, wird auf die Kosten des Revisionsrekursverfahrens im weiteren Verfahren Bedacht zu nehmen sein.
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