4Ob5/20v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Priv. Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. M* U*, vertreten durch die Knirsch, Gschaider Cerha Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Ing. M* S*, vertreten durch Mag. Agnes Lepschy, Rechtsanwältin in Altlengbach, wegen Feststellung, Beseitigung, Freihaltung eines Servitutswegs, Unterlassung und Duldung, über die ordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2019, GZ 4 R 118/19h 35, womit das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 18. Jänner 2019, GZ 8 Cg 21/18a 23, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 10. Juni 2019, GZ 8 Cg 21/18a 31, in der Hauptsache bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.543,58 EUR (darin 423,93 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Alleineigentümerin einer Liegenschaft, deren Nachbarliegenschaft bei Zustellung der Klage im vorliegenden Verfahren dem Beklagten gehörte und erst danach an einen Dritten veräußert wurde. Zugunsten der Liegenschaft der Klägerin und zu Lasten der Liegenschaft des Beklagten ist unter anderem eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auch für Kraftfahrzeuge von der öffentlichen Hauptstraße über die Liegenschaft des Beklagten in einer Breite von vier Metern gemäß einem Kaufvertrag aus 1949 einverleibt. Der Servitutsweg ist rund 40 m lang und verläuft (an die Hauptstraße anschließend) von der nördlichen bis zur südlichen Grundstücksgrenze der dienenden Liegenschaft des Beklagten.

Die Parteien schlossen 2008 vor dem Bezirksgericht * zu AZ * einen – unstrittig unverändert rechtswirksamen – Vergleich über den Inhalt dieser Servitut; Punkt 1. des Vergleichs wurde als Konkretisierung der bestehenden Dienstbarkeit ebenfalls verbüchert; er lautet auszugsweise:

„1. Es wird festgestellt,

a) und b) [… Wegverlauf …]

c) dass die beklagte Partei als Eigentümerin des dienenden Grundstücks […] und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft verpflichtet sind zu dulden, dass die klagende Partei als Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft […] und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum dieser Liegenschaft den zugunsten der herrschenden Liegenschaft bestehenden […] als Dienstbarkeit sichergestellten Geh- und Fahrweg in einer Breite von 3 m in einem befestigten Zustand erhalten. Darin ist jedoch kein Verzicht der klagenden Partei auf eventuell bestehende weitergehende Rechte in dieser Hinsicht zu verstehen.“

In Punkt 2.a dieses Vergleichs verpflichtete sich der Beklagte, die in Punkt 1. beschriebene Dienstbarkeit zu dulden.

In Punkt 2.c dieses Vergleichs verpflichtete sich der Beklagte bei sonstiger Exekution, jede Störung der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts in einer Breite von vier Metern gemäß dem Kaufvertrag aus 1948 „durch Abstellen von Fahrzeugen oder Errichtung von Bauwerken auf dem Servitutsweg oder in diesen hineinragend oder jede ähnliche Störung zu unterlassen, insbesondere alles zu unterlassen, was die jederzeitige Zu- und Abfahrt zum bzw vom herrschenden Grundstück erschweren oder behindern könnte“. Der Beklagte verpflichtete sich weiters, „derartige Störungen durch Dritte, durch Aufstellen einer Hinweistafel, sowie schriftliche Anweisung an ihre [richtig: seine] auf der Liegenschaft tätigen oder aufhältigen Vertragspartner hintanzuhalten“.

Weil der Beklagte gegen diesen Vergleich verstoßen und die Servitut gestört habe, indem er einen durch eine Steinschlichtung begrenzten Parkplatz und einen Balkon errichtet hätte, führte die Klägerin als (dort) Betreibende zu AZ * beim Bezirksgericht * ein Exekutionsverfahren gegen den Beklagten als dort Verpflichteten, über den zum Teil Strafen verhängt wurden; zum Teil wurden Strafanträge der (hier) Klägerin abgewiesen.

Der (hier beklagte) Verpflichtete wiederum führte zu AZ * des Bezirksgerichts * jeweils als (dort) Kläger gegen die (hier klagende) Betreibende (dort als Beklagte) drei Impugnationsverfahren mit der Behauptung, dass er die ihm durch den Vergleich auferlegten Pflichten einhalte. Diesen Klagen wurde teils stattgegeben und die Exekutionen als unzulässig erkannt, weil der (hier) Beklagte nicht dem Exekutionstitel zuwider gehandelt habe, teils wurde sein Impugnationsbegehren abgewiesen.

Mit ihrer Klage vom 29. 3. 2018 begehrt die Klägerin nunmehr zusammengefasst (Gliederungs-bezeichnungen laut Ersturteil):

II.1. die Feststellung, dass der genannte Vergleich „unverändert in vollem Umfang weiter aufrecht bleibt“;

II.2. a. Reste von Sandaufschüttung und Steinschlichtung b. die nördlichen Torflügel samt Verbotstafel c. den westlichen Torsteher sowie d. die südlichen Torflügel vom Servitutsweg zu beseitigen und e. Zufahrt und Zugang offen zu halten, in eventu ein positives Feststellungsurteil in diesen Punkten zu erlassen;

II.3. die Anbringung von Verbots- und Hinweistafeln oder Ähnlichem zu unterlassen, in eventu ein positives Feststellungsurteil in diesem Punkt zu erlassen;

II.4. die Schneeräumung auf dem Servitutsweg und das Schieben des Schnees auf das dienende Grundstück neben dem Weg zu dulden;

II.5. festzustellen, dass der Beklagte den Weg in einer durchgehenden lichten Zufahrtshöhe von mindestens 4,4 m offen zu halten habe;

II.6. es zu dulden, dass die Klägerin auf ihre Kosten den Servitutsweg in 2,5 m Breite befestige; hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte schuldig sei, dies zu dulden.

Die Klägerin stellte weiters den Zwischenantrag auf Feststellung, über das Feststellungsbegehren laut Punkt 1. möge vorweg mit Zwischenurteil entschieden werden (I.), sowie den Antrag, über den Beklagten eine angemessene Mutwillensstrafe gemäß § 408 ZPO in Höhe von 6.576 EUR zu verhängen, weil er bewusst falsches Vorbringen in Bereicherungs- bzw Schädigungsabsicht erstattet habe (III.).

Die Klägerin stütze ihre Ansprüche auf die wie folgt gereihten Anspruchsgrundlagen: Primär die 1949 verbücherte Servitut und deren verbücherte Konkretisierung; subsidiär auf spätestens 1981 vollendete 30 jährige Ersitzung seit 1949; sodann auf das Gesetz, insbesondere die Verletzung von Schutzgesetzen, und zuletzt in eventu auf lückenlose obligatorische Vertragsübernahme durch den Beklagten. Die Klägerin habe zufolge der Abweisung ihrer Anträge im Exekutionsverfahren ein rechtliches Interesse daran, zwecks Erlangung eines durchsetzbaren Exekutionstitels die Leistungsbegehren und die Feststellungsbegehren klageweise geltend zu machen. Nach Meinung des Rekursgerichts im Exekutionsverfahren sei der Vergleich kein zur Exequierung tauglicher Titel. Die Wirkungen der Impugnationsklage beschränkten sich auf den Vollstreckungsanspruch, hätten aber keine Wirkungen auf den vollstreckbaren materiellen Anspruch. Da der Vergleich aus 2008 zwar materiell und prozessual gültig, nach der Rechtsprechung des Exekutionsgerichts aber in seiner Funktion als Exekutionstitel unwirksam sei und der Beklagte die Servitutsrechte der Klägerin bestreite, habe diese einen Anspruch auf Schaffung von Exekutionstiteln. Der Beklagte habe auf dem Servitutsweg einen mit Steinschlichtung begrenzten und mit Sand aufgeschütteten Parkplatz errichtet und dadurch die Wegbreite so eingeschränkt, dass ein Befahren mit LKW nicht möglich sei. Der Holzsteher des südlichen Tores rage in den Servitutsweg hinein und dieses Tor sowie ein identes Holztor am nördlichen Ende des Servitutswegs, auf dem sich zudem eine Verbotstafel befinde, würden dauernd geschlossen gehalten. Der Beklagte habe ein Seil für ein Sonnensegel quer über den Servitutsweg gespannt und halte dadurch die insbesondere für die Feuerwehrzufahrt gebotene lichte Durchfahrtshöhe von 4,4 m nicht ein. Er weigere sich, die Schneeräumung des Servitutswegs zu dulden. Hilfsweise werde vorgebracht, dass sich die Verhältnisse seit dem Vergleich so geändert hätten, dass eine Interessensabwägung zugunsten der Klägerin spreche. Sie habe keine andere Zufahrtsmöglichkeit zu ihrem Grundstück. Der Beklagte und seine Familie bewohnten die Liegenschaft nicht.

Der Beklagte brachte vor, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse, weil über ihre Ansprüche bereits im Vergleich aus 2008 abgesprochen worden sei. Dessen Bestehen und Wirksamkeit würden nicht bestritten. Hinsichtlich der Sandaufschüttung, des westlichen Torstehers, des Geschlossenhaltens sämtlicher Tore und des Sonnensegels sei bereits im Impugnationsverfahren ausgesprochen worden, dass keine Einschränkung der Servitut vorliege. Zur Schneeräumung sei die Klägerin berechtigt, was der Beklagte nie bestritten habe. Die Tore müssten zum Schutz der (Klein-)Kinder des Beklagten geschlossen bleiben, was keine wesentliche Erschwernis für die Klägerin sei; sie habe ohnehin eine andere Zufahrtsmöglichkeit zu ihrem Grundstück. Eine Asphaltierung sei weder notwendig noch tunlich.

Das Erstgericht wies den Zwischenfeststellungsantrag (I.), das gesamte sonstige Klagebegehren (II.) und den Antrag auf Verhängung einer Mutwillensstrafe (III.) ab. Der Vergleich aus 2008 sei vollinhaltlich rechtswirksam; auch der Beklagte sowie das Exekutionsgericht und das Rekursgericht im Exekutionsverfahren hätten ihn als tauglichen Exekutionstitel erachtet. Die Entscheidungen im Exekutions- und im Impugnationsverfahren stützten sich darauf, dass der Beklagte schlicht keine Störungshandlungen gesetzt habe. Der Klägerin fehle aufgrund des vollstreckbaren Titels das rechtliche Interesse. Zur Ersitzung sei auszuführen, dass die Servitut verbüchert sei und ein gerichtlicher Vergleich vorliege. Gegen behauptete Verletzungen des Vergleichs und betreffend die Asphaltierung des Wegs habe sie Abhilfe im Exekutionsweg zu suchen. Eine Mutwillensstrafe nach § 408 ZPO komme zufolge Unterliegens der Klägerin nicht in Betracht.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Bestand der Servitut dem Grunde nach sowie der aufrechte Bestand des Exekutionstitels seien unstrittig; durch die begehrte Feststellung und den Zwischenantrag könnten allfällige objektive Ungewissheiten über den Umfang des Wegerechts nicht beseitigt werden. Der Vergleich aus 2008 sei ein tauglicher Exekutionstitel für eine Duldungs- oder Unterlassungsexekution nach § 355 EO, die der Klägerin auch bewilligt worden und weiterhin aufrecht sei. Die Klägerin strebe im Grunde eine Auslegung des Vergleichs aus 2008 an, die letztlich zu zusätzlichen Exekutionstiteln führen solle, mit deren Hilfe sie im weiteren Exekutionsweg jene Zustände erreichen wolle, die ihr im bisherigen Exekutionsverfahren verwehrt geblieben seien. Es gehe um die Frage, ob eine allfällige Einschränkung der Dienstbarkeit im Exekutionsverfahren über die Auslegung des Exekutionstitels oder im Prozess zu klären sei. Da hier ein Duldungs- und Unterlassungstitel bestehe, auf dessen Grundlage bereits die Exekution bewilligt worden und das (einfachere) Vorgehen nach § 356 EO möglich sei, erscheine die Schaffung gesonderter Beseitigungstitel mit anschließender gesonderter exekutiver Durchsetzung nicht zulässig, weil dies nur den Zweck hätte, die Auslegung des ursprünglichen Exekutionstitels durch die Exekutionsgerichte zu korrigieren. Die Geltendmachung desselben Anspruchs wie jenes, der zum Vergleich geführt hätte (oder eines Teils hiervon), ziehe nach der Rechtsprechung die inhaltliche Abweisung des Klagebegehrens nach sich. Die einzelnen Begehren zielten nur auf eine Konkretisierung der titelmäßigen Verpflichtungen ab. Das Begehren auf Duldung der Schneeräumung auf Kosten der Klägerin sei ebenfalls vom bestehenden Exekutionstitel umfasst. Das weitere Begehren, den Schnee auf den nicht von der Dienstbarkeit umfassten Teil seiner (ehemaligen) Liegenschaft zu schieben, sei aus dem bestehenden Exekutionstitel nicht abzuleiten; auf den Rechtsgrund, ein solches Recht ersessen zu haben, stütze sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr. Die begehrte Duldung der Asphaltierung des Servitutswegs in einer Breite von 2,5 m wiederum sei durch die Auslegung des Vergleichs aus dem Jahr 2008 im Rahmen der Exekution nach § 355 EO zu beurteilen. Vermöchten schon die jeweiligen Beseitigungs-, Duldungs- und Unterlassungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin zu begründen, so treffe dies umso mehr auf die jeweils korrespondierenden Feststellungsbegehren zu, die sie ebenso aus dem gerichtlichen Vergleich von 2008 ableiten wolle. Die Abweisung des Antrags nach § 408 ZPO sei nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand in den einzelnen Spruchpunkten teils mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend, teils auch mit 30.000 EUR übersteigend und ließ insgesamt die ordentliche Revision zur Frage zu, ob die allfällige Einschränkung einer Dienstbarkeit nur im Exekutionsverfahren durch Titelauslegung oder nachträglich im Prozess zu klären sei.

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Klagsstattgebung, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig ; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Als Nichtigkeit rügt die Klägerin das Unterbleiben ihrer eidlichen Parteienvernehmung in erster Instanz. Dass sie auf Ersitzung als Anspruchsgrund nicht mehr zurückgekommen sei, wäre aktenwidrig. Das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben. Nach richtiger Rechtsansicht sei die Klägerin nicht bloß auf Abhilfe im Exekutionsverfahren zu verweisen, sondern könne die behauptete Inhaltsänderung der Servitut, derer sich der Beklagte berühme, mit Klage bekämpfen.

Dazu wurde erwogen:

A. Zur Nichtigkeit:

Das Berufungsgericht hat sich mit dem bereits in der Berufung als Nichtigkeit geltend gemachten Einwand auseinandergesetzt und ihn als unberechtigt erkannt. Nichtigkeiten, die im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufen sind, können im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042925; RS0042981; RS0043405), auch nicht unter Berufung auf einen anderen Rechtsmittelgrund (1 Ob 44/20g mwN).

B. Zur Aktenwidrigkeit:

Im Umstand, dass das Berufungsgericht die Auffassung vertrat, die Klägerin sei auf Ersitzung als Anspruchsgrund nicht mehr zurückgekommen, liegt keine Aktenwidrigkeit.

C. Zur Mangelhaftigkeit:

1. Das Vorliegen der von der Klägerin geltend gemachten angeblichen Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens hat bereits das Berufungsgericht verneint, weshalb sie in der Revision nicht mehr mit Erfolg neuerlich geltend gemacht werden können (RS0042963).

2. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor: Die Frage, ob dem Vergleich 2008 im Hinblick auf frühere Anspruchsgrundlagen novierende Wirkung zugedacht wurde, hat für die Frage seines Bestehens an sich oder für das Feststellungsinteresse ebenso wenig Relevanz wie etwa das Unterbleiben der Parteienvernehmung der Klägerin, eines Lokalaugenscheins, der Vorlage von Krankengeschichten oder der Beischaffung der Exekutionsakten.

D. Zur Feststellung der Geltung des Vergleichs (Punkte I. und II.1. des Ersturteils):

1. Das Vorliegen des Feststellungsinteresses ist Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruchs (RS0039177) und vom Kläger nachzuweisen (RS0039239); eine Feststellungsklage ist bei mangelndem rechtlichen Interesse an der alsbaldigen Feststellung durch Urteil abzuweisen (RS0039201). Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung besteht dann, wenn ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses besteht, was insbesondere dann der Fall ist, wenn das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet erscheint, etwa, wenn der Beklagte ein Recht des Klägers hartnäckig bestreitet (RS0039202 [T7]; RS0038968). Ein rechtliches Interesse liegt dann vor, wenn das begehrte Urteil zwischen den Streitparteien über einen allfälligen Leistungsanspruch hinaus geeignet ist, Grundlage für die weiteren Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zu sein, also durch den möglichen Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch nicht voll ausgeschöpft wird. Dabei ist es gleichgültig, ob die mögliche Leistungsklage eine Klage auf Leistung oder Unterlassung ist (RS0039202 [T8]).