14Os129/19f – OGH Entscheidung

Dieselben Gründe, auf denen die Aufhebung dieser Schuldsprüche beruht, kommen auch den Angeklagten R*, P* und Pe* zustatten, weshalb sich der Oberste Gerichtshof veranlasst sah, die betroffenen Schuldsprüche A/I/4/b und d, A/I/5, A/III, B/1 und B/3 in Wahrnehmung der ihm nach § 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO zukommenden Befugnis zu kassieren und auch insoweit nach § 288 Abs 2 Z 1 StPO die Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Die Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche, des Konfiskationserkenntnisses und der Verfallsaussprüche war Folge dieser Entscheidung. Darauf waren die Angeklagten mit ihren Berufungen, R* mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Gänze sowie P* und Pe* mit ihren auf die kassierten Schuldsprüche bezogenen Teile ihrer Nichtigkeitsbeschwerden zu verweisen.

Zur Klarstellung wird ergänzt, dass einer Person, die zuvor zwar nicht als Organ der Kriminalpolizei, aber für diese (oder die Staatsanwaltschaft) aufgrund eines dienstlichen Naheverhältnisses in deren Auftrag etwa durch Abgabe einer Expertise im Rahmen einer besonderen Einrichtung (vgl Vogl , WK StPO § 18 Rz 51 [zur Tätigkeit von Bediensteten der Sicherheitsbehörden etwa im Rahmen kriminaltechnischer Untersuchungen]; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 3; EBRV 25 BlgNR 22. GP, 176) oder als bei einer Strafverfolgungsbehörde dauernd angestellte Person im Sinn des § 126 Abs 1 StPO – (ohne Bestellung zum Sachverständigen nach § 126 Abs 3 StPO, somit ohne Beteiligungsmöglichkeit des Beschuldigten [§ 126 Abs 3 und 5 StPO]) im Ermittlungsverfahren tätig wurde, in der Regel, insbesondere wenn sich die Anklage auf deren Arbeit stützt, für die Funktion eines als Sachverständigen in der Hauptverhandlung als befangen iSd § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 3 StPO anzusehen ist. Dies kann vom Angeklagten durch rechtzeitige (vgl RIS Justiz RS0113618) Antragstellung (oder begründeten Widerspruch) sowie gegebenenfalls aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO geltend gemacht werden.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen:

Soweit Andreas S* und Karl S* einleitend ausdrücklich erklären, das Urteil im gesamten, sie schuldig sprechenden Teil zu bekämpfen, zum Schuldspruch E jedoch nicht argumentieren, war auf ihre Nichtigkeitsbeschwerden insoweit mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen (auch in der Anmeldung) keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Die Mängelrügen dieser beiden Beschwerdeführer zu A/II/1 entziehen sich schon deshalb einer inhaltlichen Beantwortung, weil sie nicht auf die Gesamtheit der Begründung Bezug nehmen (RIS Justiz RS0119370). Das Erstgericht stützte sich dabei nämlich – von den Rügen übergangen – insbesondere auf die belastende Aussage von R* (US 32 f iVm ON 256a S 11 f und US 36). Ob die Beschwerdeführer dies für überzeugend halten, ist kein Kriterium des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0116732 [T6]). Im Übrigen kann sich ein (behaupteter) Widerspruch (Z 5 dritter Fall) nur aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils selbst, nicht aus dessen Vergleich mit den Gründen einer anderen Entscheidung ergeben (RIS Justiz RS0099391 [T5]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 441).

Der Einwand der von Karl S* zu F ausgeführten Rechtsrüge (Z 9 lit a), „eine Leuchtpistole“ sei „für jedermann ab 18 Jahre frei erhältlich“ und demnach keine verbotene Waffe, übergeht prozessordnungswidrig (RIS Justiz RS0099810) die – unter Verweis auf Aktenfundstellen (US 79 iVm ON 14 S 547 in ON 249) noch hinreichend deutlich getroffenen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 19) – Konstatierungen, in dieser Leuchtpistole befinde sich ein selbst gefertigter stählerner Einstecklauf für Schrotpatronen im Kaliber 12 (vgl § 17 Abs 1 Z 3 WaffG) und die Waffe habe „beim mehrmaligen Beschuss einwandfrei“ funktioniert.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) des Angeklagten P* reklamiert zum Schuldspruch C/2 das Vorliegen des Entschuldigungsgrundes des Aussagenotstands nach § 290 (gemeint: Abs 1 Z 2) StGB, geht dabei jedoch prozessordnungswidrig nicht vom Urteilssachverhalt aus (RIS Justiz RS0099810). Die Tatrichter verneinten nämlich (aus Z 5 oder 5a) unbekämpft eine Absicht des Beschwerdeführers, durch die falsche Beweisaussage die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung abzuwenden (US 77).

Der Mängelrüge von Pe* zum Schuldspruch C/1 zuwider besteht zwischen der Feststellung, dessen Aussage, vor dem 17. November 2014 nicht gewusst zu haben, ob R* „eine gewerbliche Betriebsstätte zur Produktion von Sprengmitteln innehatte“, sei objektiv unrichtig gewesen (US 75), und jener, dass R* „zu keiner Zeit über eine genehmigte Betriebsstätte zur Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln und auch über keine genehmigte Lagerstätte“ verfügt habe (US 13), kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall).

Die Begründung für die Konstatierung vorsätzlicher Falschaussage findet sich – von der Rüge (der Sache nach Z 5 vierter Fall) übergangen (vgl RIS Justiz RS0119370) – auf US 21, 22, 32 f, 37 f und 68.

Die Verantwortung des Beschwerdeführers haben die Tatrichter ohnehin erörtert, sie jedoch mit mängelfreier Begründung als unglaubhaft verworfen (US 38 und 76), weshalb sie zu einer näheren Auseinandersetzung mit Details derselben nicht verhalten waren (RIS Justiz RS0098642).

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit b) auch dieses Beschwerdeführers das Vorliegen des Entschuldigungsgrundes nach § 290 Abs 1 Z 2 StGB reklamiert, dabei aber ebenfalls die – (aus Z 5 oder 5a) unbekämpft gebliebene – Negativfeststellung übergeht, er habe „keinesfalls die Absicht“ gehabt, „sich durch diese objektiv wahrheitswidrigen Angaben einer strafgerichtlichen Verfolgung zu entziehen“ (US 76), verfehlt sie die gesetzmäßige Darstellung (RIS Justiz RS0099810).

In diesem Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Die Ersatzpflicht erstreckt sich nicht auf die mit dem amtswegigen Vorgehen verbundenen Kosten (RIS Justiz RS0101558).

Im weiteren Verfahren wird zu beachten sein:

1/ § 176 StGB verlangt (wie schon zu 14 Os 32/17p ausgeführt) die konkrete Gefahr für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen oder für fremdes Eigentum in großem Ausmaß. Eine bloß potentielle Gefahr wäre nicht ausreichend, weshalb in Bezug auf die größere Zahl von Menschen deren tatsächliche ( gleichzeitige ) Anwesenheit im Gefahrenbereich Tatbestandsvoraussetzung ist (RIS Justiz RS0118702).

2/ Bei § 176 StGB handelt es sich nicht um einen verwaltungsakzessorischen Tatbestand. Strafbarkeit hängt daher nicht von der Verletzung verwaltungsrechtlicher Vorschriften (etwa des PyrotechnikG oder zu diesem ergangener Verordnungen) ab, genug daran, dass durch das (sozial-inadäquate) Handeln die vom Tatbestand verlangte Gefahrenlage geschaffen wird.

3/ Zum Vorwurf der Übergabe pyrotechnischer Artikel (Schuldspruch B) wird mit Blick auf die vorgenommene Subsumtion nach § 89 StGB zu beachten sein, dass die Mitwirkung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung – von hier nicht in Rede stehenden Ausnahmen abgesehen – unter Rücksichtnahme auf den Grundsatz der Selbstbestimmung und Selbstverantwortung jedes Menschen (Autonomie) mangels Vorliegens eines deliktstypisch sozial-inadäquat gefährlichen Verhaltens straflos ist. Setzt sich nämlich jemand freiwillig einer Gefahrenlage aus und ist er sich des damit verbundenen Risikos bewusst, hat er die ihm daraus erwachsenden Gefahren selbst zu tragen (15 Os 30/19d mwN; RIS Justiz RS0132764). Strafbarkeit nach § 89 StGB kommt hier also nur dann in Betracht, wenn den Abnehmern der pyrotechnischen Artikel die Eigenverantwortlichkeit fehlte, etwa weil sie die besondere Gefahren begründenden Umstände nicht kannten. Zu diesem (strafbarkeitsbegründenden) Ausnahmesatz traf das Erstgericht keine Feststellungen, bejahte vielmehr bei einigen Abnehmern (zu B/1/a [betreffend Andreas S* und Karl S*] und e [hinsichtlich P*]) in anderem Zusammenhang ausdrücklich deren Wissen (US 67) oder zumindest bedingten Vorsatz (US 51) in Bezug auf die besondere Gefährlichkeit dieser Artikel. Ein neuerlicher Schuldspruch nach § 89 StGB setzt also Konstatierungen zum Fehlen der Eigenverantwortlichkeit beim jeweiligen Abnehmer voraus.

4/ Im Fall eines neuerlichen Schuldspruchs zu B wird beim Günstigkeitsvergleich zu beachten sein: Enthält der Tatbestand in den Fassungen des Tatzeitrechts und des Urteilszeitrechts unterschiedliche Elemente, ist die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen nach beiden Fassungen durch Feststellungen zu klären (vgl RIS Justiz RS0112939 [T4]). Bei Nichterfüllung des Tatbestands nach einer der Fassungen, wäre diese (infolge Straflosigkeit) günstiger. Liegt hingegen Strafbarkeit nach beiden Fassungen vor, ist bei – wie hier – gleicher Günstigkeit Urteilszeitrecht anzuwenden (§ 61 zweiter Satz StGB; vgl 14 Os 88/16x; 14 Os 69/16b).

5/ Beim Angeklagten Pe* wäre im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Übergabe pyrotechnischer Artikel an Ku* im Fall einer Strafbarkeit dieses Verhaltens (bloß) nach § 89 StGB – wie das Erstgericht (erst) in der schriftlichen Urteilsausfertigung zutreffend erkannte (US 92) – mögliche Verjährung zu beachten.

6/ Mit Verfall dürfen nur für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangte Vermögenswerte beim tatsächlichen Empfänger abgenommen werden (vgl RIS Justiz RS0129964). (Strafrechtlicher) Bezugspunkt des Andreas S* und Karl S* betreffenden Verfallsausspruches ist ersichtlich die (nicht im bewussten und gewollten Zusammenwirken erfolgte) Übergabe (der Verkauf [Schuldspruch B/2]) pyrotechnischer Artikel (US 65 und 81 f). Bei jedem dieser Angeklagten darf daher nur das für verfallen erklärt werden, was er selbst aus diesen (konkret zu bezeichnenden) mit Strafe bedrohten Handlungen lukriert hat. Der Erlös aus dem – per se (ohne Hinzutreten einer spezifischen Gefährdung) nicht mit (gerichtlicher) Strafe bedrohten – Verkauf pyrotechnischer Artikel insgesamt ist hingegen für den Verfallsausspruch ohne Bedeutung.