Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei ***** S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Bernd Roßkothen, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei ***** G***** GmbH, *****, vertreten durch die König Kliemstein Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert 35.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. August 2019, GZ 6 R 94/19i 15, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 22. Juli 2019, GZ 57 Cg 101/19k 3, über Rekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit 2.197,80 EUR (darin 366,30 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge kurz: Antragsgegnerin) war Alleingesellschafterin der klagenden und gefährdeten Partei (in der Folge kurz: Antragstellerin). Im Oktober 2018 übertrug die Antragsgegnerin sämtliche Gesellschaftsanteile an der Antragstellerin an den Alleingeschäftsführer dieser Gesellschaft.
Am 11. 3. 2019 schlossen die Streitteile einen Vertrag mit dem darin formulierten Ziel, weiterhin gemeinsam den österreichischen Markt zu pflegen und gegenüber anderen Mitbewerbern zu bearbeiten. Dieser Vertrag enthält unter anderem Regelungen über die gemeinsame Nutzung der bestehenden Software und den Zugang zu den Unternehmensdaten. Im Zug einer Auseinandersetzung über die Versendung eines angeblich bewusst irreführenden Rundmails an sämtliche bis dahin gemeinsame Kunden und Lieferanten im Mai 2019 sperrte die Antragsgegnerin den Mitarbeitern der Antragstellerin den Zugang zum Firmenserver und damit den Zugriff auf die Unternehmensdaten.
Mit Klage vom 18. 7. 2019 begehrte die Antragstellerin, 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Nutzerkonten sämtlicher Mitarbeiter der Antragstellerin zwecks der Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs auf den Datenserver der Antragsgegnerin, insbesondere auch des Fernzugriffs von den Standorten Brunn am Gebirge und Leoben aus, zu aktivieren und alle technischen Notwendigkeiten zu dieser jederzeitigen Nutzung bis 31. 12. 2020 aktiv zu halten. Die Antragsgegnerin sei zudem 2. zu verpflichten, den Datenserver an einen durch das Gericht zu bestimmenden Sachverständigen herauszugeben, damit dieser im Sinn des Punktes 1. durch Verwahrung und Verwaltung des Servers den Zugriff auf den Server durch beide Parteien mit deren jeweiligen Nutzerzugängen sicherstelle, hilfsweise dem vom Gericht zu bestimmenden Verwalter des Servers alle technischen Zugangsdaten und die für die Verwaltung notwendigen Informationen zu übergeben.
Zur Sicherung ihres Anspruchs auf uneingeschränkten Zugriff auf den Server am Sitz der Antragsgegnerin, auf Aktivierung und Aufrechterhaltung der Aktivierung ihrer Nutzer begehrte die Antragstellerin die Erlassung einer mit den (oben etwas gerafft wiedergegebenen) Urteilsbegehren gleichlautenden einstweiligen Verfügung .
Das Erstgericht gab dem dem Punkt 1. des Urteilsbegehrens entsprechenden Punkt 1. des Sicherungsantrags statt. Das dem Punkt 2. des Urteilsbegehrens entsprechende Begehren zu Punkt 2. des Sicherungsantrags wies das Erstgericht ab.
Gegen diesen Beschluss richteten sich Rekurse beider Parteien. Dem Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht nicht Folge. Dem Rekurs der Antragsgegnerin gab das Rekursgericht Folge. Es hob den damit angefochtenen Beschluss zu Punkt 1. als nichtig auf und wies den diesbezüglichen Antrag der Antragstellerin zurück.
Auch im Provisorialverfahren sei das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache zu beachten. Die Einmaligkeitswirkung der Rechtskraft setze Identität der Parteien und der Ansprüche im Folgeprozess und im rechtskräftig entschiedenen Vorprozess voraus. Ob idente Ansprüche vorlägen, sei nach den Streitgegenständen der beiden Verfahren zu beurteilen. Die Einmaligkeitswirkung greife demnach ein, wenn der in der neuen Klage geltend gemachte Anspruch sowohl hinsichtlich des Begehrens als auch im rechtserzeugenden Sachverhalt mit jenem des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses übereinstimme. Die Beurteilung der Rechtskraftwirkung der Abweisung eines Sicherungsantrags weise dabei eine Besonderheit auf. Es komme nicht auf die Begründung des abweisenden Beschlusses an, sondern auf das vom Antragsteller erhobene Begehren und den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhalt.
Die Präklusionswirkung der Rechtskraft schließe nicht nur die neuerliche Entscheidung des gleichen Begehrens aufgrund der gleichen Sachlage aus, sondern auch die Geltendmachung des gleichen Begehrens aufgrund von Tatsachen und Erwägungen, die bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vorhanden und der verfahrensmäßigen Erledigung zugänglich gewesen seien, aber – etwa infolge objektiver Verletzung einer prozessualen Diligenzpflicht der Parteien (also der ihnen auferlegten Behauptungs- und Beweispflicht) – nicht zum Gegenstand des Vorprozesses gemacht worden seien. Demnach seien, wenn bereits einmal über ein konkretes Rechtsschutzbegehren entschieden worden sei, beide Parteien dieses Verfahrens vom Vorbringen neuer anspruchsbegründender bzw anspruchsvernichtender Tatsachen in einem zweiten Verfahren zum selben Begehren präkludiert, wenn diese Tatsachen schon den im Vorverfahren geltend gemachten Anspruch hätten stützen bzw abwehren können.
Im einem zwischen denselben Parteien vor dem Erstgericht geführten Vorverfahren seien die hier streitgegenständliche Auseinandersetzung betreffende Sicherungsanträge der Antragstellerin rechtskräftig abgewiesen worden. Diese Beschlüsse hätten wie folgt gelautet:
„Der Antrag der klagenden Partei [Anm.: Antragstellerin] zur Sicherung ihres Anspruchs, die Beklagte auch zu verpflichten, die Forti-Client-Verbindung (über Internetkabel) und den Terminalserver für das Einwählen von außen bis zum Ende des Hauptverfahrens, längstens bis Ende 2020 in Betrieb zu halten und alle angelegten und gespeicherten Nutzer der klagenden Partei frei zu halten, wird abgewiesen“ (Beschluss vom 12. Juni 2019, GZ 13 Cg 46/19y 3).
„Die Anträge …2. in eventu auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei auf Zugriff auf die Server am Sitz der Gegnerin der gefährdeten Partei, auf Unterlassung der Verweigerung des Zugriffs wird … die Gegnerin der gefährdeten Partei [Anm.: Antragsgegnerin] verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, der klagenden Partei [Anm.: Antragstellerin] bzw. deren Mitarbeitern den Fernzugang über die bisher bestehende technische Einrichtung (Forti-Client), der auf ihrem Server gelegenen Software …, somit Zugriff auf alle Daten, die die klagende Partei betreffen …, die sich überdies im Eigentum der klagenden Partei befinden, jegliche Zugriffe zu verweigern, abgewiesen.“ (Beschluss vom 3. Juli 2019, GZ 13 Cg 46/19y 7).
In diesem Vorverfahren habe die Antragstellerin in dem mit der Klage verbundenen Sicherungsantrag mit keinem Wort vorgebracht, dass sie einen Anspruch auf Nutzung der Server der Antragsgegnerin mittels Fernzugang habe. Der Kernpunkt aller Schriftsätze, die dann der (nur) diesen Fernzugang betreffenden Abweisung des Sicherungsantrags nachgefolgt seien, sei der gewesen, dass die Antragstellerin einen Fernzugang zu den Servern der Antragsgegnerin erhalten wolle. Dabei habe sie aber die zur Beurteilung eines Anspruchs auf Fernzugang nötigen Begleitumstände zur Vereinbarung vom 11. 3. 2019 nicht dargelegt, sondern sich mit einer bloßen Darstellung der technischen Umsetzung des Serverzugangs ihrer Mitarbeiter begnügt. Erst im vorliegenden Verfahren führe sie zur Begründung ihres Anspruchs auf Fernzugang aus, ein solcher ergebe sich aus der (ergänzenden Auslegung dieser) Spaltungsvereinbarung. Der Antragstellerin wäre es aber ohne Weiteres möglich gewesen, dies bereits in ihren beiden Anträgen im Vorverfahren zu behaupten und allenfalls zu bescheinigen. Dieser Umstand sei daher vom Vorbringen im vorliegenden Verfahren präkludiert.
Im Provisorialverfahren könne ein neuer Antrag aber grundsätzlich nur bei Änderungen im Anspruchs oder Gefährdungssachverhalt gestellt werden. Eine solche Änderung im Anspruchssachverhalt liege aber hier nicht vor, weil der Umstand, dass die Vereinbarung vom 11. 3. 2019 den Anspruch auf Fernzugang beinhalte, eben schon im Vorverfahren hätte geltend gemacht werden können. Es liege auch kein neuer Gefährdungssachverhalt vor, sei die (jetzt) betonte Deaktivierung der Konten aller Mitarbeiter schon in dem ersten im Vorverfahren gestellten Sicherungsantrag angeführt worden. Das neue Bescheinigungsmittel in Form des vorgelegten Sachverständigengutachtens nehme auf den Kern des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich auf den sich aus dem Vertrag vom 11. 3. 2019 ergebenden Anspruch eines Fernzugangs für die Antragstellerin nicht Bezug und sei daher für die weitere Beurteilung nicht maßgeblich.
Dem nunmehrigen (aktiv formulierten) Sicherungsbegehren, die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, die Nutzerkonten der Antragstellerin zwecks der Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs, insbesondere auch des Fernzugriffs auf den Datenserver der Antragsgegnerin zu aktivieren und aktiv zu halten, stünden daher die abweisenden Beschlüsse aus dem Vorverfahren entgegen. Bereits mit dem Beschluss vom 12. 6. 2019 sei das (ebenfalls aktiv formulierte) Begehren, die technischen Einrichtungen für das Funktionieren der Fernverbindung in Betrieb zu halten und alle Nutzer der Antragstellerin frei zu halten (was eine Freischaltung voraussetze), abgewiesen worden. Die mit dem Beschluss vom 3. 7. 2019 erfolgte Abweisung habe einen doppelt negativ formulierten Sicherungsantrag betroffen, nämlich die „sofortige Unterlassung einer Verweigerung“ des Fernzugangs, mit anderen Worten nichts anderes als die Schaffung und Aufrechterhaltung des Fernzugangs.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe die Tatsache, dass sie im Vorverfahren jenes Klagebegehren, das mit dem abgewiesenen Sicherungsbegehren korrespondiere, ohne Anspruchsverzicht zurückgezogen habe, nicht zur Folge, dass der abweisende Beschluss nicht mehr aufrecht sei. Dieser Fall verwirkliche den von der Antragstellerin ins Treffen geführten Aufhebungsgrund nach § 399 Abs 1 Z 4 EO nicht. Selbst dann, wenn der Einstweiligen Verfügung durch eine Klagerücknahme unter Anspruchsverzicht die Grundlage entzogen worden wäre, erlösche sie nicht von selbst, sondern es bedürfe der Aufhebung durch das Gericht. Trotz der teilweisen Klagezurückziehung gehöre der rechtskräftig gewordene Beschluss über die Abweisung des damit korrespondierenden Sicherungsbegehrens daher nach wie vor dem Rechtsbestand an.
Die Wahrnehmung der Rechtskraftwirkung der abweisenden Beschlüsse im Vorverfahren habe die Nichtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des zugrunde liegenden Antrags zur Folge.
Das Rekursgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die Entscheidung des Rekursgerichts abzuändern und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung , den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
1. Die Nichtigerklärung und Zurückweisung eines Provisorialantrags im Rekursverfahren ist nicht in analoger Anwendung von § 519 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 78 EO jedenfalls anfechtbar, sondern nur bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 528 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 78 EO (17 Ob 13/10a; 2 Ob 65/08k; RIS Justiz RS0112144 [T3]). § 402 Abs 1 letzter Satz EO, wonach ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, bildet die einzige Ausnahme von der gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 78 EO anzuwendenden Bestimmung des § 528 ZPO. Es fehlt somit an der Voraussetzung einer planwidrigen Gesetzeslücke für eine Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (RS0112144).
2. Die Antragstellerin zeigt in ihrem Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO auf.
2.1. Das Rekursgericht hat die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu dem auch im Provisorialverfahren zu beachtenden Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache dargestellt (vgl etwa RS0041398; RS0118243; RS0123925; RS0108828; RS0039347; RS0112731; RS0037419; RS0041321; RS0114774; RS0128405) und auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Die auf der Grundlage der jeweils erhobenen Begehren und des zu ihrer Begründung vorgebrachten Sachverhalts vorzunehmende Beurteilung, ob die rechtskräftige Abweisung eines Sicherungsantrags einem neuerlichen Antrag und seiner inhaltlichen Prüfung entgegensteht oder – insbesondere wegen Änderungen im Anspruchssachverhalt oder Gefährdungssachverhalt oder im Hinblick auf neue Bescheinigungsmittel – nicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Diese begründet daher in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung. Die Auffassung des Rekursgerichts, dass dem vom Erstgericht bewilligten Sicherungsbegehren zufolge Identität des Entscheidungsgegenstands die abweisenden Beschlüsse aus dem Vorverfahren entgegenstehen, ist auch keine ausnahmsweise aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung.
2.2. Gemäß § 399 Abs 1 Z 4 EO kann die Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung beantragt werden, wenn der Anspruch der gefährdeten Partei, für welchen die einstweilige Verfügung bewilligt wurde, berichtigt oder rechtskräftig aberkannt oder dessen Erlöschen rechtskräftig festgestellt wurde. Damit soll – im Sinn der Waffengleichheit der Parteien – auch dem Gegner der gefährdeten Partei ermöglicht werden, das nachträgliche Erlöschen des Anspruchs in einem vergleichbar einfachen (Bescheinigungs )Verfahren geltend zu machen (RS0123517). Auf die Rücknahme der Klage unter
3. Der Revisionsrekurs war daher mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO zurückzuweisen.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Die Antragsgegnerin hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen.
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