Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner, Mag. Korn, Dr. Stefula und Mag. Wessely Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des unbekannten Inhabers des Überbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto Nr *, und anonymen Mieter des Sparbuchschließfachs, Konto-Nr *, ebenfalls mit Losungswort (Personen-Nr *), über die Revisionsrekurse 1. der Antragstellerin Sparkasse *, Deutschland, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, und 2. des Kurators Dr. T*, Rechtsanwalt, *, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Juni 2019, GZ 44 R 216/19v 14, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26. März 2019, GZ 88 P 138/17t 8, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Erstgerichts wird in seinem Punkt 2. und der Beschluss des Rekursgerichts wird zur Gänze aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den zu Punkt 1. des Beschlusses des Erstgerichts vom Kurator erhobenen Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Begründung:
Mit Eingabe vom 16. 5. 2017 beantragte die Antragstellerin – eine in der Rechtsform der Sparkasse nach deutschem Recht errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz und Hauptniederlassung in Deutschland – die Bestellung eines Kurators gemäß § 270 ABGB (aF) für die wirksame Zustellung und Entgegennahme von Schriftstücken und rechtsgeschäftlichen Erklärungen für insgesamt 70 Geschäftsbeziehungen mit anonymen Kunden, unter anderem für die am 19. 11. 1986 begründete Geschäftsbeziehung 22 (Personen-Nr *), umfassend ein Sparbuchschließfach und ein Überbringer- bzw Inhabersparbuch. Dazu brachte sie vor, sie habe in R* (in Vorarlberg) über eine Zweigstelle gemäß § 9 BWG bzw Zweigniederlassung im Sinn des § 12 UGB verfügt, deren Geschäftszweig das Betreiben aller banküblichen Geschäfte gewesen sei und deren Schließung ihr Verwaltungsrat und Vorstand im Dezember 2015 beschlossen habe. Der Schalterbetrieb in der Zweigstelle sei mit 1. 7. 2016 eingestellt und das Onlinebanking am 1. 10. 2016 abgeschaltet worden. Das Gebäude sei zwischenzeitig verkauft worden, allerdings habe die Antragstellerin darin Lagerräume angemietet, um die noch in R* befindlichen Vermögensgegenstände der Kunden aufzubewahren. Sie habe sich bemüht, sämtliche bestehenden Geschäftsbeziehungen mit Kunden der ehemaligen Zweigstelle zu beenden, und habe dazu diverse Maßnahmen – etwa Einschaltungen in Zeitungen – vorgenommen. Trotzdem sei zum 31. 12. 2016 ein Kundenstock verblieben, der sich insbesondere aus Kunden von insgesamt 400 Konten zusammensetze, davon 252 anonymen Konten. Die Beendigung dieser Geschäftsbeziehungen erfordere eine rechtswirksame Kündigung, die bei anonymen Kunden nur an einen Kurator erfolgen könne. In einem weiteren Schritt strebe die Antragstellerin eine schuldbefreiende gerichtliche Hinterlegung gemäß § 1425 ABGB an. Ihre Rechte seien gehemmt, weil es ihr wegen unbekannter Identität der Kunden unmöglich sei, auf dem Postweg oder auf andere Weise Zustellungen zu bewirken und damit das Verfahren in Gang zu bringen. Daher sei die Bestellung eines Kurators „für unbekannte Teilnehmer an einem Geschäft“ erforderlich. Die inländische Gerichtsbarkeit sei gemäß § 110 Abs 1 Z 3 JN gegeben, da die Kunden der Antragstellerin Vermögen im Inland hätten und es bei dem Antrag um dieses Vermögen betreffende Maßnahmen gehe.
Mit Beschluss vom 30. 8. 2017 bestellte das Erstgericht „für den anonymen Inhaber des Überbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto-Nr *, und anonymen Mieter des Sparbuchschließfachs, Konto-Nr *, ebenfalls mit Losungswort … für die Zustellung und Entgegennahme von Schriftstücken und rechtsgeschäftlichen Erklärungen (insbesondere Kündigungserklärungen) der Antragstellerin, welche diese wegen Schließung der inländischen Zweigniederlassung R* … vorzunehmen beabsichtigt, Rechtsanwalt Dr. T* … zum Kurator gemäß § 270 ABGB ..., der die unbekannte Person auf deren Gefahr und Kosten vertritt, bis diese selbst auftritt oder deren Aufenthaltsort dem Gericht bekannt wird“.
Am 29. 8. 2018 berichtete der Abwesenheitskurator über seine bisherige Tätigkeit und beantragte, ihn zu ermächtigen, das im Schließfach Nr 207 von ihm aufgefundene Sparbuch Nr * mit einem Guthaben per 25. 9. 1987 von 102,23 DM aufzulösen und den Erlös auf ein Anderkonto, lautend auf Inhaber *, zu überweisen.
Mit Beschluss vom 26. 3. 2019 wies das Erstgericht diesen Antrag zurück ( Punkt 1. ), enthob den Abwesenheitskurator seines Amtes und sprach aus, dass das Verfahren mangels internationaler Zuständigkeit beendet werde ( Punkt 2. ). Entgegen seiner ursprünglichen Annahme, dass sich das Vermögen des unbekannten Inhabers – aufgrund der in Österreich verwahrten Sparbücher – im Inland befinde, könne nunmehr aufgrund der Entscheidung 1 Ob 146/18d festgehalten werden, dass kein inländisches Vermögen und daher kein Anknüpfungspunkt für die inländische Gerichtsbarkeit vorliege. Der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Überdies bedürfe der Antrag des Kurators keiner Genehmigung, da es sich bei der Auflösung eines Sparbuchs mit einem Guthaben von 102,23 DM um eine Vermögensangelegenheit handle, die zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre.
Das Rekursgericht gab den vom Kurator gegen Punkt 1. und 2. und von der Antragstellerin nur gegen Punkt 2. erhobenen Rekursen nicht Folge.
Nach der auch im außerstreitigen Verfahren anzuwendenden Bestimmung des § 42 Abs 1 JN sei der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit in jeder Lage des Verfahrens vom Gericht wahrzunehmen und führe zur Zurückweisung eines gestellten Antrags unter Aufhebung aller seit Eintritt dieses Hindernisses erfolgten Verfahrensschritte. Dies sei nach § 42 Abs 3 JN dann nicht mehr möglich, wenn dem eine von demselben oder von einem anderen Gericht gefällte, noch bindende Entscheidung entgegenstehe. Ein bindender rechtskräftiger Ausspruch über die inländische Gerichtsbarkeit nach § 42 Abs 3 JN liege hier jedoch nicht vor, weil sich der Beschluss auf die Bestellung des Kurators beschränke, ohne einen Ausspruch (oder auch nur Ausführungen) zur inländischen Gerichtsbarkeit zu enthalten. Nähere Informationen zur Identität des Geschäftspartners der Antragstellerin, insbesondere Geschlecht, Name, Geburtsdatum, zum früheren oder gegenwärtigen Aufenthalt und zur Staatsbürgerschaft, seien nicht vorgebracht worden. Das Erstgericht habe daher auch keine Erhebungen zur Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 110 Abs 1 Z 1 und Z 2 Fall 1 JN durchführen können. Eine Dringlichkeit im Sinn des § 110 Abs 1 Z 2 Fall 2 JN sei nicht behauptet worden. Es bleibe daher zu prüfen, ob ein Vermögensgerichtsstand nach § 110 Abs 1 Z 3 JN im Zusammenhang mit dem Sparguthaben bei einer ausländischen Bank, die in der Vergangenheit eine österreichische Zweigniederlassung betrieben habe, vorliege. Zu 1 Ob 146/18d habe der Oberste Gerichtshof darauf verwiesen, dass gemäß § 99 Abs 2 Satz 1 JN, der auch für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit in Pflegschaftssachen nach § 110 Abs 1 Z 3 JN maßgeblich sei, bei Forderungen der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Schuldners als der Ort gelte, an dem sich das Vermögen befinde. Sei der Schuldner eine juristische Person, komme es auf deren Sitz an. Liege dieser im Ausland, sei keine österreichische internationale Zuständigkeit gegeben. § 110 Abs 1 Z 3 JN sei nach der Rechtsprechung zudem teleologisch auf dringende Maßnahmen wegen Fürsorgebedürftigkeit des Ausländers zu reduzieren. Auf eine solche Dringlichkeit im Interesse der Kunden habe sich die Antragstellerin nicht gestützt. Soweit sie sich darauf berufe, es handle sich um ein „österreichisches Sparbuch“ und die Einlagenforderung des Kunden sei eine Holschuld, übersehe sie, dass nach Schließung der österreichischen Filiale eine Auszahlung nur mehr in den (verbliebenen) Geschäftsräumlichkeiten in Deutschland – gegen Vorlage des Sparbuchs – gefordert werden könne. Das Vorbringen, wegen des nach Art 6 der AGB vereinbarten Erfüllungsorts R* bestehe inländisches Vermögen, verstoße gegen das Neuerungsverbot. Ob ein deutsches Gericht die internationale Zuständigkeit ablehnen würde, stehe derzeit nicht fest. Die Frage, ob die Verneinung der inländischen Gerichtsbarkeit gegen EU Recht verstoße oder der Antragstellerin die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschweren werde oder ob ihr jedweder Rechtsschutz in Deutschland und Österreich fehle, stelle sich daher derzeit nicht. Auf die vom Kurator zu Punkt 1. erhobene Rüge müsse nicht eingegangen werden, weil Punkt 2. der Entscheidung zu bestätigen gewesen sei, sodass der Ermächtigungsantrag im Ergebnis zutreffend zurückzuweisen gewesen sei.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil – soweit überblickbar – zur bindenden Wirkung eines Beschlusses über die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach § 42 Abs 3 JN keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege und die Entscheidungen 1 Ob 146/18d (ausdrückliche Verneinung der inländischen Gerichtsbarkeit) und 8 Ob 81/18x (implizite Bejahung derselben) miteinander nicht vereinbar seien.
Gegen diese Entscheidung richten sich die ordentlichen Revisionsrekurse sowohl der Antragstellerin als auch des Kurators, die beide auf eine ersatzlose Aufhebung von Punkt 2. des erstgerichtlichen Beschlusses, letzterer auch auf eine Abänderung von dessen Punkt 1. abzielen.
Die Revisionsrekurse sind zulässig , weil die Verneinung der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts durch die Vorinstanzen einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend sind sie im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch berechtigt .
1.1 § 270 ABGB idF SWRÄG 2006 bildete nicht nur die Grundlage für die Abwesenheitskuratel (Fall 1), sondern auch für die Kuratel für unbekannte Teilnehmer an einem Geschäft (Fall 2). Dieser Fall ist seit Inkraftreten des 2. ErwSchG – unter Beibehaltung der Bestellungsvoraussetzungen ( Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGB TaKom 4 § 277 nF Rz 6) – in § 277 Abs 1 Z 4 ABGB geregelt. Von unbekannten Teilnehmern spricht man bei namentlich nicht bestimmten, aber existierenden und noch lebenden Personen, die Geschäfte – nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch Rechtsverhältnisse, wie ua behördliche Verfahren – zu führen hätten, wären sie bekannt, um eine Rechtsgefährdung zu vermeiden (4 Ob 227/97d). Die Bestellung eines Kurators für Unbekannte weist Parallelen zur Bestellung eines Abwesenheitskurators auf (vgl Mondel , Die Kuratoren im österreichischen Recht 2 [2013] 5/3 ff), setzt aber – im Gegensatz zum Abwesenheitskurator – gerade die namentliche Unbekanntheit der Person voraus, für die ein Kurator zu bestellen ist.
1.2 Hier hat das Erstgericht mit (nach Zustellung und Einschaltung in die Ediktsdatei) rechtskräftigem Beschluss vom 30. 8. 2017 (vgl RIS Justiz RS0006052) einen Kurator nach § 270 Fall 2 ABGB aF bestellt. Das ist deshalb hervorzuheben, weil – wie Mondel (aaO Rz 1/3) zutreffend bemerkt – bei dieser Kuratel die Zuständigkeitstatbestände des § 110 Z 1 und 2 JN naturgemäß ausfallen. Mondel plädiert daher für eine extensive Auslegung des § 110 JN, auch wenn kein „Vermögen“ Gegenstand der Kuratel sei. Etwa dann, wenn es um „Rechte“ gehe, die die Grundlage zur Bestellung eines Kurators für unbekannte Teilnehmer an einem Geschäft bildeten, müsse § 110 JN anwendbar sein, um nicht die Kuratel selbst ad absurdum zu führen.
1.3 Anders als in diesem Fall lag der Entscheidung 1 Ob 146/18d der Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators für eine namentlich bekannte Kundin mit deutscher Staatsbürgerschaft und zuletzt bekannter Adresse in Deutschland, aber derzeit unbekanntem Aufenthalt zugrunde. Ob die zur internationalen Unzuständigkeit des dort angerufenen Erstgerichts führenden Erwägungen insbesondere angesichts der von Mondel angesprochenen Problematik auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen sind, muss nicht abschließend geklärt werden, weil die Vorinstanzen die Zuständigkeitsfrage nach rechtskräftiger Kuratorbestellung gar nicht mehr von Amts wegen hätten aufgreifen dürfen.
2.1 Der Mangel der internationalen Zuständigkeit, der auch durch eine Parteienvereinbarung oder durch rügelose Einlassung nicht beseitigt werden kann, ist nach § 42 Abs 1 JN jederzeit von Amts wegen wahrzunehmen und stellt einen Nichtigkeitsgrund dar. Die unprorogable internationale Unzuständigkeit führt daher zur Nichtigkeit des durchgeführten Verfahrens einschließlich bereits gefällter Entscheidungen und grundsätzlich zur Zurückweisung der Klage bzw des Antrags. Nach Rechtskraft der Entscheidung kann die unprorogable internationale Unzuständigkeit – im Unterschied zum Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit aufgrund einer Immunität – allerdings nicht mehr wahrgenommen werden (
2.2 Das Rekursgericht hat sich ausschließlich mit der Bestimmung des § 42 Abs 3 JN auseinandergesetzt und das Vorliegen einer in diesem Sinn bindenden Entscheidung über die internationale Zuständigkeit verneint. Dabei hat es aber die Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses missachtet. Sowohl der Beschluss über die Bestellung wie auch über die Enthebung eines Kurators ist ein rechtsgestaltender Beschluss (RS0006013 [T1]). Gemäß Beschluss vom 30. 8. 2017 erstreckt sich der Wirkungskreis des Kurators, „der die unbekannte Person auf deren Gefahr und Kosten vertritt, bis diese selbst auftritt oder deren Aufenthaltsort dem Gericht bekannt wird“, auf „die Zustellung und Entgegennahme von Schriftstücken und rechtsgeschäftlichen Erklärungen (insbesondere Kündigungserklärungen) der Antragstellerin, welche diese wegen Schließung der inländischen Zweigniederlassung R* … vorzunehmen beabsichtigt“. Diese Geschäfte sind noch nicht abgeschlossen; Gründe für eine Enthebung des Kurators liegen nicht vor (vgl § 278 Abs 2 ABGB aF, nunmehr § 284 Abs 2 ABGB). Die nach Ansicht der Vorinstanzen bereits zum Zeitpunkt des Bestellungsbeschlusses fehlende internationale Zuständigkeit ist mit dessen Rechtskraft jedenfalls geheilt und darf im Rahmen des vom Bestellungsbeschluss gedeckten Verfahrens nicht mehr von Amts wegen aufgegriffen werden. Daraus folgt, dass ab Heilung der Unzuständigkeit die Sache rechtmäßig beim angerufenen Gericht anhängig ist (vgl Scheuer in Fasching/Konecny 3 § 29 JN Rz 2).
3. Die Entscheidungen der Vorinstanzen halten somit einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Da die Beendigung der Kuratel wegen internationaler Unzuständigkeit im vorliegenden Verfahrensstadium mit der Rechtslage nicht im Einklang steht, war diese ersatzlos zu beheben. Dementsprechend wird das Rekursgericht über den Rekurs des Kurators gegen Punkt 1. des erstgerichtlichen Beschlusses unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund neuerlich zu entscheiden haben.
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